LS&R 2236
28 februari 2024
Uitspraak

Het Nederlandse registratiedossier voor Glucamagnesium behoort toe aan appellante

 
LS&R 2228
20 februari 2024
Artikel

AIPPI - Programma IE Symposium 13 maart 2024 in Zeist

 
LS&R 2235
14 februari 2024
Uitspraak

Concept Medical moet goederen leveren aan MAC’s Medical

 
LS&R 1217

Tariefbeschikking huisartsenzorg hindert vrije artsenkeuze

CBb 1 december 2015, LS&R 1214; ECLI:NL:CBB:2015:370 (Vereniging Praktijkhoudende Huisartsen tegen NZa)
Tariefbeschikking. Artikel 11 en 13 Zvw. Minister heeft uitgangspunten opgesteld voor nieuw bekostigingsmodel voor huisartsenzorg. Op grond hiervan heeft de NZa een nieuwe tariefbeschikking opgesteld. Berekening is gebaseerd op de arbeidskosten en de praktijkkosten. Dit is volgens het College niet ongebruikelijk. Echter, door het contractsvereiste kunnen prestaties die alleen in rekening mogen worden gebracht als de huisarts is gecontracteerd, slechts in dit geval geleverd worden aan de verzekerde patiënt. Hierdoor werpt de tariefbeschikking een hinderpaal op voor de vrije artsenkeuze. Het beroep wordt gegrond verklaard.

3.3 Het College overweegt dat de methode die verweerster gebruikt heeft niet onredelijk is. De berekening van de tarieven is gebaseerd op een arbeidskostencomponent en een praktijkkostencomponent. Blijkens het Verantwoordingsdocument bij de Beleidsregel huisartsenzorg en multidisciplinaire zorg heeft de arbeidskostencomponent uitsluitend betrekking op de arbeidskosten van praktijkeigenaren, ook huisartseigenaren genoemd. De kosten voor huisartsen in loondienst en ander personeel behoren tot de praktijkkostencomponent. De arbeidsvoorwaarden van huisartsen in dienst van een huisarts (Hidha) en huisartsen in loondienst van een gezondheidscentrum worden bepaald door de CAO Hidha en de CAO Gezondheidscentra.

Verweerster heeft onderzocht wat de gemiddelde tijdsbesteding van een huisartseigenaar is, te weten 48,1 uur. Nu de kosten van de huisartsen in loondienst onder de praktijkkostencomponent vallen en verweerster geen rol speelt bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de huisartsen in loondienst, is het College van oordeel dat verweerster geen aandacht heeft hoeven schenken aan de tijdsbesteding van huisartsen in loondienst.

Verder is het College van oordeel, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 5 maart 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:43), dat verweerster in redelijkheid tot uitgangspunt heeft mogen nemen dat bij de functie van huisarts en het daarbij behorende norminkomen een tijdsbesteding van meer dan 40 uur per week normaal en gebruikelijk is. Daar waar de gemiddelde tijdsbesteding excessief te noemen zou zijn, bestaat er aanleiding hiervoor een correctie in de berekening toe te passen. Het tijdsbestedingsonderzoek heeft uitgewezen dat de gemiddelde werkweek van een huisartseigenaar een omvang heeft van 48,1 uur. Het College volgt verweerster in haar stelling dat deze omvang, gelet op de zwaarte van de functie van huisartseigenaar en het daarbij horende norminkomen, niet als excessief kan worden bestempeld bij een fulltime invulling van de functie. Deze grond slaagt niet.

4.3.2 Anders dan verweerster heeft aangevoerd is het College van oordeel dat zorgaanbieders die geen overeenkomst met een zorgverzekeraar hebben gesloten, de prestaties waarvoor het contractvereiste geldt, niet tegen het tarief voor een regulier consult of visite in rekening mogen brengen indien zij die aan hun patiënten zouden leveren. Uit de artikelen 35, eerste lid, onder d, en 38, tweede lid, Wmg vloeit voort dat zorgaanbieders geen tarief in rekening mogen brengen voor een andere prestatie dan in de prestatiebeschrijving aangeduid. Dat heeft tot gevolg dat indien een prestatie geleverd is waarvoor op basis van de tariefbeschikking een contractvereiste geldt, de huisarts zonder contract voor die prestatie geen tarief in rekening mag brengen. Indien een huisarts voor het patiëntcontact een consult of visite in rekening brengt, is dat een tarief voor de prestatie consult of visite -eventueel ook als ANW-dienst of voor militair en passant - maar niet een tarief voor een andere in de tariefbeschikking omschreven prestatie die tijdens het consult geleverd is en waarvan patiëntcontact deel uitmaakt.

4.3.3. Het voorgaande betekent dat de prestaties die alleen in rekening mogen worden gebracht als de huisarts is gecontracteerd, niet geleverd kunnen worden aan de verzekerde patiënt indien de huisarts niet is gecontracteerd. Daarom kan bij de toetsing van het contractvereiste niet worden voorbijgegaan aan het bepaalde in artikel 11, eerste lid, Zvw in samenhang met artikel 13 Zvw. Op grond van artikel 11, eerste lid, Zvw heeft de verzekerde jegens de zorgverzekeraar recht op prestaties bestaande uit (de vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van artikel 11, derde en vierde lid, Zvw nader geregeld in het Besluit, en in de Regeling zorgverzekering. Artikel 2.1, tweede lid, van het Besluit bepaalt in dit verband dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten waarop recht bestaat, mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Artikel 2.1, derde lid, van het Besluit voegt hieraan toe dat de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen.

Voor de beoordeling van het effect van het contractvereiste is het van belang onder ogen te zien, dat de verzekerde in beginsel geacht wordt alle zorg zoals huisartsen die plegen te bieden, af te nemen van één door hem gekozen huisarts, bij wie hij vaak duurzaam staat ingeschreven. Dat heeft in beginsel tot gevolg dat die huisarts alle prestaties waar de betrokken verzekerde behoefte aan heeft, zal dienen te verrichten. Indien de huisarts voor sommige van die prestaties geen vergoeding kan krijgen, omdat hij geen contract met de verzekeraar gesloten heeft, kan hij de verzekerde immers niet enkel daarvoor naar een andere huisarts verwijzen, maar zal hij ze om niet moeten verstrekken of de relatie met deze verzekerde geheel moeten beëindigen.

Artikel 13 Zvw strekt er primair toe te bewerkstelligen dat de verzekerde er vanuit kan gaan dat de beloning van de voor het verrichten van de prestaties gekozen arts voor hem niet onbetaalbaar zal zijn. Maar om de zorg van de betreffende arts te verkrijgen is het dus evenzeer noodzakelijk dat die arts aanneemt dat hij daarvoor die beloning zal ontvangen. Dat betekent dat verweerster, als zij een tariefbeschikking doelbewust zodanig vaststelt dat een zorgverzekeraar niet een redelijke vergoeding voor de prestaties van de door de verzekerde uitverkoren arts hoeft te betalen, de beoogde werking van de artikelen 11 en 13 Zvw frustreert en aldus in strijd daarmee handelt. Het College vindt voor dit oordeel ook steun in het door appellante aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2014 waarin wordt overwogen, dat artikel 13 van de Zvw er uitdrukkelijk in voorziet, dat een verzekerde ondanks een contractvereiste extramurale zorg moet kunnen inroepen bij een niet-gecontracteerde aanbieder en voor de daarmee gemoeide kosten een vergoeding moet kunnen ontvangen die niet zodanig laag is dat daardoor een feitelijke hinderpaal ontstaat voor het inroepen van de zorg van die aanbieder.

Op andere blogs:
Wieringa Advocaten

LS&R 1216

Weigering aanpassen G-Standaard door Z-index niet onrechtmatig

Vzr. Rechtbank Den Haag 19 november 2015, LS&R 1213 (Stichting Eerlijke Geneesmiddelenvoorziening tegen Z-Index)
Uitspraak ingezonden door Frans Mos, KNMP. Z-Index exploiteert de G-Standaard. Dit is een geneesmiddelendatabank waarin met een code wordt aangegeven of zij worden vergoed. Voor bereide geneesmiddelen geldt een specifieke beoordeling. Z-Index zet, na besluit van de zorgverzekeraars, per 1 maart 2015 voor een groot aantal bereide geneesmiddelen de vergoedingsstatus op negatief. Uit verklaring van zorgverzekeraars blijkt echter dat deze geneesmiddelen vergoed zullen blijven tot 1 januari 2016. EGV eist dat Z-Index de G-Standaard aanpast. Volgens de rechter handelt Z-Index niet onrechtmatig door te weigeren de G-Standaard aan te passen, omdat het aan de verzekeraars is duidelijkheid te verschaffen. Het gevorderde wordt afgewezen.

4.6. De stellingen van EGV c.s. dat onduidelijk is hoe de procedures ten aanzien van de aanpassing van de G-Standaard in de praktijk werken, dat Z-Index bewust volledige onduidelijkheid laat bestaan over de procedure van het toekennen van een vergoedingsstatus bij bereidingen en daarbij ook niet handelt conform de door haar gepubliceerde procedures op de website maken vorenstaande niet anders. Immers, dat momenteel niet de “Procedure verstrekkingsstatus bereidingen" wordt gebruikt is niet te wijten aan Z-lndex doch het gevolg van de weigering van de zorgverzekeraars om de bereidingen gezamenlijk te duiden. Dat onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop vervolgens een vergoedingsstatus aan bereidingen wordt toegekend kan evenmin aan Z-Index worden tegengeworpen, nu het aan de zorgverzekeraars - die daarover de beslissingen nemen - is om daaromtrent duidelijkheid te verschaffen. Ook de stelling van EGV c.s, (onder verwijzing naar HR 6 november 2015, ECLI:HR:2O15:3241) dat de afspraken die in het overleg zijn gemaakt nooit mogen leiden tot een situatie waarin de aanspraak van de patiënt wordt belemmerd, kunnen hun in dit verband niet baten. Indien van een dergelijke belemmering sprake is, geldt dat die belemmering niet aan Z-Index kan worden tegengeworpen, nu Z-Index geen invloed heeft gehad op de feitelijk situatie waarin zorgverzekeraars thans met betrekking tot de bereidingen geen eenduidig beleid voeren. Voor zover er nadere informatieverstrekking aan verzekerden vereist is over de aanspraak op vergoeding van de bereidingen is het aan de afzonderlijke verzekeraars om hun verzekerden daarover te informeren.

LS&R 1215

Hof benoemd neuroloog en stelt IWMD-vraagstelling vast in letselschade zaak

Hof Den Bosch 24 november 2015, LS&R 1215; ECLI:NL:GHSHE:2015:4737 ([appellant] tegen Achmea Schadeverzekeringen)
Letselschadezaak. IWMD-vraagstelling. Partijen zijn het eens over de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige. Het hof benoemt de betreffende neuroloog tot deskundige en stelt de vraagstelling voor het onderzoek vast.

10.4. Het hof overweegt als volgt.

Partijen zijn het eens zijn over de deskundigheid en de persoon van de te benoemen deskundige. Het hof zal daarom neuroloog dr. W.I.M. Verhagen tot deskundige benoemen nu deze het hof ook heeft laten weten daartoe bereid te zijn. De deskundige heeft daarbij wel aangegeven dat hij [X.] niet eerder dan februari-maart kan zien, maar dat is naar het hof neemt voor partijen geen probleem. Voorts heeft de deskundige aan zijn benoeming de voorwaarde verbonden dat beide partijen akkoord gaan met een in het rapport op te nemen aansprakelijkheidsbeperking. Deze luidt als volgt:

“Door mij wordt geen aansprakelijkheid aanvaard, behoudens voor zover de door mij afgesloten beroepsaansprakelijkheidsverzekering in een voorkomend geval een aanspraak op schadevergoeding geeft.”

Het hof gaat ervan uit dat partijen daarmee akkoord zijn. Ingeval een van partijen daarmee niet kan instemmen, dan dient deze uiterlijk twee weken na de datum van dit arrest het hof daarvan schriftelijk en gemotiveerd te berichten. Alsdan zal de raadsheer-commissaris daarop beslissen.

Het hof is het met [appellant] eens dat de vraag of nader psychiatrisch onderzoek nodig is te verstrekkend is. Maar anders dan [appellant] wellicht heeft bedoeld, wordt deze vraag niet geschrapt. Gelet op hetgeen in r.o. 7.8.5 van het tussenarrest van 21 juli 2015 is overwogen – bij welke overweging het hof persisteert – zal aan de deskundige worden gevraagd of hij in verband met de door [appellant] gestelde verwerkingsproblematiek een nader psychiatrisch onderzoek nodig acht. Zoals [appellant] terecht opmerkt, kan een neuroloog immers niet ‘concluderen’ over psychische gevolgen die buiten zijn vakgebied liggen.

De suggestie van Achmea om de optionele vraag over de functionele invaliditeit op te nemen, neemt het hof niet over. Zoals Achmea terecht constateert, hanteert het hof van de IWMD-vraagstelling de versie uit 2010. Dit is (nog steeds) de meest recente versie. Anders dan in de daaraan voorafgaande versie uit 2005 wordt in deze versie niet langer standaard naar de functionele invaliditeit (FI) gevraagd. In de toelichting bij het overzicht van de wijzingen in de versie van 2010 (zie de site van de projectgroep medische deskundigen van de VU) worden daarvoor de volgende drietal argumenten genoemd:1) het percentage FI is in het merendeel van de gevallen nauwelijks van invloed op de omvang van de schadevergoeding, 2) de vaststelling van het percentage FI kost de deskundige onnodig veel tijd en energie en 3) deze vraag leidt te zeer af van de veel relevantere vraag naar de beperkingen. Het hof acht het op grond van deze argumenten ook in deze zaak niet zinvol om de deskundige te vragen een percentage FI vast te stellen.

Wat de beperkingenvraag betreft, is het hof zich ervan bewust dat deze vraag voor neurologen gelet op de huidige NVN-richtlijn problematisch kan zijn. Om die reden voegt het hof voor het geval de deskundige in het licht van genoemde richtlijn geen beperkingen kan (hof: mag) vaststellen aan de vragen 1g en 2e toe of hij in dat geval de klachten en afwijkingen van [appellant] na het ongeval in kaart kan brengen.

Wat betreft het voorstel van (de medisch adviseur van) Achmea om niet-medische informatie over het ongeval aan de deskundige voor te leggen, laat het hof het aan de deskundige over of deze het nodig vindt dat dergelijke informatie, indien voorhanden, door [appellant] aan hem ter beschikking wordt gesteld. Daartoe is vraag 1a uitgebreid.

Het hof heeft anders dan in het arrest van 21 juli 2015 bij de vragen ten behoeve van de deskundige ook de verwijzing naar de Richtlijn Medisch Specialistische Rapportage (RMSR) opgenomen.

LS&R 1214

Geen aanspraak op Activeringsregeling bij ontslag door gebrekkig functioneren

Rechtbank Rotterdam 24 november 2015, LS&R 1214; ECLI:NL:RBROT:2015:8588 (Sophia Stichting tegen [medeverzoeker])
Hoofdstuk 13 CAO Ziekenhuiswezen. Artikel 96 Rv. Partijen twisten over de vraag of [medeverzoekster] recht heeft op de Activeringsregeling uit Hoofdstuk 13 CAO Ziekenhuiswezen en leggen dit geschil ex artikel 96 aan de kantonrechter voor. De kantonrechter oordeelt dat geen aanspraak kan maken op de Activeringsregeling, nu de zinsnede "die niet aan zijn schuld of toedoen te wijten is” niet zo breed moet worden uitgelegd.

6.2. Bij de beantwoording van die vraag stelt de kantonrechter voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitleg van een bepaling van een CAO de bewoordingen waarin deze is gesteld, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst en een eventuele, voor derden kenbare toelichting daarop, in beginsel van doorslaggevende betekenis is. Daarbij komt het niet aan op een strikt grammaticale uitleg maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld. Bij deze uitleg kunnen als - objectief kenbare - gezichtspunten onder meer betrokken worden de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook kan bij deze uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is (o.a. HR 17 september 1993, NJ 1994, 173, HR 31 mei 2002, NJ 2003, 110, HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 11 november 2005, JAR 2005, 286).

6.3. Gezien dit uitgangspunt komt allereerst betekenis toe aan het eerste argument van Sophia dat de situaties genoemd in de eerste en tweede bullet van artikel 13 van de CAO betrekking hebben op gevallen dat de werknemer ontslagen wordt om redenen die geheel buiten zijn invloedssfeer vallen. Gezien de strekking van die twee criteria moet ook het derde criterium zo worden uitgelegd dat het moet gaan om werknemers die werkloos zijn geworden als gevolg van wijzigingen van de functie die te maken hebben met bedrijfseconomische of organisatorische omstandigheden en die derhalve buiten de invloedssfeer van de werknemer tot stand zijn gekomen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Sophia terecht betoogd dat de derde categorie niet los gezien kan worden van de twee voorgaande categorieën. De drie voorwaarden voor toepasselijkheid van de Activeringsregeling moeten in onderling verband worden gelezen, waardoor ook het derde criterium betrekking heeft op een wijziging wegens organisatorische omstandigheden en dus niet enkel ongeschiktheid van de werknemer als gevolg van de persoon betreffende omstandigheden, zoals [medeverzoeker] betoogt.

6.5. (…) Met Sophia is de kantonrechter van oordeel dat het weinig waarschijnlijk is dat dezelfde onderhandelingspartijen aan werknemerszijde hebben beoogd ten aanzien van werknemers in de gehandicaptenzorg een andere en beperktere definitie van ongeschiktheid te hanteren dan ten aanzien van de werknemers in de ziekenhuiszorg. (...)

Dat oordeel van de kantonrechter sluit aan bij het vierde argument van Sophia, waarbij zij stelt dat de door [medeverzoeker] verdedigde uitleg van de Activeringsregeling tot ongewenste uitkomsten leidt en bovendien grote financiële consequenties heeft, omdat een en ander zou betekenen dat alle werknemers die 15 jaar of langer in dienst zijn en die niet wegens een dringende of andere verwijtbare reden ontslagen worden, in aanmerking komen voor de Activeringsregeling. Dat argument overtuigt des te meer wanneer bedacht wordt dat bij ontslagen wegens reorganisaties of werkvermindering wordt afgespiegeld op basis van leeftijd én diensttijd, waarbij de werknemers met het kortste dienstverband als regel als eerste afvloeien. Dat heeft gevolgen voor de hoogte en duur van de aanvullingsverplichting ingevolge de Activeringsregeling. Wordt echter de visie van [medeverzoeker] gevolgd, dan betekent dit dat een grote groep werknemers met een lang dienstverband aanspraak kan maken op de Activeringsregeling, waarbij ook geldt dat de aanvulling op de WW-uitkering van die groep werknemers niet alleen extra hoog is, omdat werknemers met een lang dienstverband vaak een salaris genieten dat het maximumdagloon ingevolge de WW te boven gaat, maar ook extra lang is, omdat de duur van de aanvulling gekoppeld is aan de duur van de arbeidsovereenkomst.

6.6. (…) De Hoge Raad heeft onder meer beslist dat tekst noch strekking van genoemde CAO bepaling aanleiding geven tot het maken van onderscheid tussen onbekwaamheid en ongeschiktheid. Dat onderscheid zou volgens de Hoge Raad ook moeilijk te hanteren zijn in de praktijk. In het arrest van de Hoge Raad is echter geen antwoord te vinden op het dispuut dat partijen in de onderhavige zaak verdeeld houdt, te weten de vraag of met de zinsnede “die niet aan zijn schuld of toedoen te wijten is” al dan niet gedoeld wordt op omstandigheden die buiten de invloedssfeer en/of persoon van de werknemer liggen, zoals bijvoorbeeld wijzigingen in de organisatie of wijzigingen ten aanzien van functie of beroep.

6.8. Vorenstaande overwegingen leiden tot de conclusie dat [medeverzoeker] geen aanspraak op een vergoeding op basis van Activeringsregeling toekomt, zodat zijn aanspraken op die vergoeding dienen te worden afgewezen.

LS&R 1213

Geen beroepsfout maar wel schending eisen informed consent door Erasmuc MC

Rechtbank Rotterdam 24 november 2015, LS&R 1213; ECLI:NL:RBROT:2015:8640 ([verzoekster] tegen Erasmus Universitair Medisch Centrum)
Aansprakelijkheid. Door een onjuiste diagnose is de gehele schildklier van [verzoekster] zijn verwijderd, in plaats van een gedeelte. Zij eist schadevergoeding op te maken bij staat. De rechter oordeelt dat er geen sprake is van een beroepsfout, maar wel dat er niet is voldaan aan de eisen van ‘informed consent’ ex artikel 7:448 BW. Erasmus MC wordt schadeplichtig bevonden, maar het verzoek tot een schadestaatprocedure wordt afgewezen. De schadeafwikkeling zal buiten rechte worden voorgezet.

Beroepsfout
4.8. Door [verzoekster] is – in het licht van de nadere toelichting door het Erasmus MC – onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een medische fout. Zij verwijst na de reactie van Erasmus MC opnieuw naar de hierboven aangehaalde opmerking van [Persoon 1] over de keuze van de ingreep, terwijl deze deskundige na kennisneming van de nadere reactie van het Erasmus MC reeds te kennen heeft gegeven dat de overwegingen voor de gekozen ingreep zorgvuldig hebben plaatsgevonden. Hij heeft derhalve in zijn definitieve rapport de conclusie dat er geen sprake is van een medische fout gehandhaafd. Het deskundigenrapport biedt dan ook geen steun voor de opvatting dat in strijd met de richtlijn is gehandeld. Voorts wordt door [verzoekster] verwezen naar het verslag van het gesprek van 22 oktober 2013, waarin door de artsen is gezegd dat achteraf gezien beter een gedeeltelijke verwijdering van de schildklier had plaats kunnen vinden. Daarmee wordt echter gedoeld op de situatie dat voor een gedeeltelijke verwijdering zou zijn gekozen indien het bij de punctie afgenomen weefsel juist geïnterpreteerd zou zijn. Die situatie heeft zich echter niet voorgedaan, nu men helaas van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan. Zoals hierboven reeds is overwogen, leverde deze vergissing echter geen toerekenbare tekortkoming op.

4.9. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat de behandelend artsen in strijd met de geldende richtlijnen hebben gehandeld. Voorts heeft er voorafgaand aan de keuze voor een totale verwijdering van de schildklier multidisciplinair overleg plaatsgevonden en is tevens de verminderde schildklierfunctie van [verzoekster] in aanmerking genomen. De procedure die is gevolgd en de afweging die is gemaakt voldoen aan meergemelde norm. Er moet derhalve geconcludeerd worden dat de behandelend artsen bij de beslissing tot verwijdering van de gehele schildklier, gegeven de verschoonbare vergissing aangaande de diagnose, de zorg hebben betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Er is op dit onderdeel dan ook geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst.

Informed consent
4.11. Tussen partijen staat vast dat er bij de artsen discussie bestond over de te stellen diagnose. De problemen die de pathologen ervoeren bij de duiding van de in het weefsel aangetroffen cellen was dan ook de reden dat de casus werd besproken tijdens het MDO. Ook daarna was echter de stand nog steeds (slechts) dat waarschijnlijk sprake was van maliginiteit. Voorafgaand aan de bespreking tijdens het MDO is de toenmalige opvatting aangaande de diagnose aan [verzoekster] medegedeeld. Daarna is (de dochter van) [verzoekster] nader op de hoogte gesteld, ook van de aangeraden algehele verwijdering van de schildklier. [verzoekster] verwijt het Erasmus MC dat de twijfels die over de diagnose (en daarmee de aangewezen ingreep) bestonden in die gesprekken niet of onvoldoende zijn overgebracht. Door Erasmus MC is betoogd dat de informatievoorziening correct is verlopen en zij heeft daarvan bewijs aangeboden door gespreksnotities in het geding te brengen en middels het horen van getuigen. Daartoe leent deze procedure zich echter niet. Voorts begrijpt de rechtbank uit de mededelingen ter zitting van de betrokken patholoog (die het weefsel in de tweede instantie had beoordeeld) dat de onzekerheid/twijfels die bestonden over de duiding van het materiaal en daarmee over de vraag of daadwerkelijk sprake was van maligniteit na het MDO niet expliciet aan [verzoekster] zijn medegedeeld. Dit lijkt te worden bevestigd in het door Erasmus MC opgemaakte verslag van het op 22 oktober 2013 gevoerde gesprek.

De regels omtrent informed consent beogen de patiënt in de gelegenheid te stellen een weloverwogen beslissing te nemen over het ondergaan van een, in dit geval, ingrijpende operatie. Twijfel of onzekerheid bij de artsen omtrent de juistheid van de diagnose is daarbij van groot belang als, zoals hier, de aangewezen ingreep daarmee rechtstreeks samenhangt. Dat geldt in dit geval te meer omdat vast staat dat hoe dan ook geen sprake was van een levensbedreigende situatie die geen uitstel duldde. Aan [verzoekster] had dan ook duidelijk moeten worden uitgelegd dat sprake was van moeilijk te duiden materiaal en dat men niet meer kon zeggen dan dat waarschijnlijk sprake was van maligniteit.

Wanneer [verzoekster] (voldoende) deelgenoot was gemaakt van de bij de artsen bestaande twijfel over de diagnose en de met die diagnose samenhangende voorgenomen algehele verwijdering van de schildklier, had zij, in plaats van in te stemmen met de operatie, (eerst) een second opinion kunnen vragen. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat zij dat ook zou hebben gedaan. Gelet op de twijfel die bestond en gezien het inmiddels vaststaande feit dat er een onjuiste diagnose is gesteld, is bepaald niet ondenkbaar dat de voor een second opinion geraadpleegde arts tot een andere diagnose was gekomen, zodat de operatie achterwege was gebleven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Erasmus MC op dit punt toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst. Hierover zal een verklaring voor recht worden gegeven.

LS&R 1212

Prijsvergelijking tussen voedingssupplementen niet toegestaan

Rechtbank Limburg 25 november 2015, LS&R 1212 (Smartvital tegen Gezondheid aan Huis)
Uitspraak ingezonden door Rens Jan Kramer, Boels Zanders. Vergelijkende reclame. Smartvital verkoopt voedingssupplementen onder de naam LTO3. Gezondheid aan Huis biedt in haar webshop voedingssupplementen aan waarbij zij vergelijkende reclame tussen LTO3 en Orkestra gebruikt. Smartvital vordert dat Gezondheid aan Huis elke vergelijking tussen LTO3 en Orkestra staakt. De rechter beoordeelt per uiting en komt tot de slotsom dat Gezond aan Huis de vergelijkende reclame deels moet staken.

 

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de reclame zich richt of die zij bereikt, de zogeheten "maatman". Van misleidende reclame zal met name sprake kunnen zijn indien de reclame onjuiste of onvolledige mededelingen bevat. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brenb echter noá niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. Een mededeling kan daarom pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de onjuistheid of onvolledigheid van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot de desbetreffende rechtshandeling (in dit geval: de aanschaf van LT03) over te gaan. [n dat geval is immers redelijkerwijs aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid het economisch gedrag van de maatman kan beïnvloeden. Het gaat er dus om dat de onjuistheid of onvolledigheid van voldoende materieel belang is om de maatman te misleiden en of de mededeling op zichzelf beschouwd een misleidend karakter heeft. De voorzieningenrechter zal de vordering met inachtneming van deze uitgangspunten beoordelen.

De mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LT03
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling dat Orkestra goedkoper is, misleidend is voor de maatman consument, omdat deze geen objectieve vergelijking van de prijs inhoudt. Gelet op de hoeveelheid bij beide producten genoemde werkzame stof LTheanine waarvan zowel Orkestra als LT03 100 milligram per capsule bevat en het aantal capsules per potje is LT03 objectief gezien goedkoper dan Orkestra. De omstandigheid dat Orkestra op basis van de respectievelijk door de producenten van LT03 en Orkestra gegeven doseringsadviezen goedkoper is in gebruik, maakt dit niet anders. Tussen partijen is immers niet in geschil dat voor zowel LT03 als Orkestra geldt dat het van de subjectieve beleving van de consument afhankelijk is aan welke dosering hij behoefte heeft. Het betoog dat de totale hoeveelheid werkzame stof ín Orkestra groter is dan in LT03, zodat (ook) op basis daarvan kan worden gesteld dat Orkestra verhoudingsgewijs goedkoper is, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, aangezien de producten niet exact dezelfde werkzame stoffen bezitten zodat op basis daarvan geen objectieve vergelijking kan worden gemaakt tussen de totale hoeveelheid werkzame stof per capsule in relatie tot de prijs. Gelet hierop is de vergelijking tussen Orkestra en LT03 voor zover deze inhoudt dat Orkestra goedkoper is dan LT03 niet geoorloofd.

De mededeling dat bij Orkestra veel lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LT03
De voorzieningenrechter heeft de mededeling dat bij Orkestra een lagere dosis benodigd zou zijn dan bij LT03 niet in de thans ter beoordeling voorliggende reclame dan wel in de beantwoording van door consumenten gestelde vragen aangetroffen, zodat de vordering van Smartvital B.V. ten aanzien van dit onderdeel niet slaagt. Voor zover Smartvital B.V. het oog heeft op de weergave van de door de producenten van LT03 en Orkestra gegeven doseringsadviezen slaagt haar vordering evenmin. Zonder nadere toelichting, die Smartvital B.V. niet heeft gegeven, valt niet in te zien dat en op grond waarvan de zakelijke weergave van de doseringsadviezen op zichzelf misleidend in de zin van artikel 6:194 BW dan wel anderszins in strijd is met artikel 6:194a BW.

De mededeling dat (enkel) Orkestra een vegetarische capsule bevat
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de mededeling "vegetarische capsule" onder het kopje voordelen van Orkestra misleidend is, nu deze mededeling ten onrechte de suggestie wekt dat alleen Orkestra een vegetarische capsule bevat, terwijl Smartvital B.V. onweersproken heeft gesteld dat LT03 eveneens een vegetarische capsule heeft. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat Gezondheid Aan Huis B.V. in het kader van haar verweer op dit punt weliswaar erop heeft gewezen dat Orkestra een vegetarisch product is, omdat er geen visolie of visgelatine in is verwerkt, terwijl LT03 wel bestanddelen van vis bevat, maar dit verweer slaagt niet aangezien de aanduiding capsule in het normale taalgebruik (uitsluitend) betrekking heeft op het omhulsel en niet (ook) op de inhoud daarvan. De vergelijking tussen Orkestra en LT03 is op dit punt dan ook niet geoorloofd.

De mededeling dart de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de "normale visolie uit Omega-3” of krillolie
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor de mededeling dat de werkzame stof Omega-3 uit Marine Phytoplankton veel beter wordt opgenomen dan de "normale visolie omega-3" of krillolie, zoals verwoord in antwoord op een van de door consumenten gestelde vragen, geldt dat deze niet wordt gedaan in het kader van een vergelijking van Orkestra met LT03. Gelet hierop is ten aanzien van deze mededeling dan ook geen sprake van vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW. In zoverre slaagt de vordering dan ook niet. Voor zover Smartvital B.V. betoogt dat deze mededeling, hoewel deze niet in het. kader van vergelijkende reclame wordt geuit, dient te worden verwijderd omdat het een misleidende mededeling in de zin van 6:194 BW betreft, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij aangezien Smartvital B.V. op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat deze mededeling misleidend is.

De mededeling dat Gezondheid aan Huis sinds 2013 leverancier is van LTO3
De voorzieningenrechter begrijpt dat Smartvital B.V. het oog heeft op de in de reclame opgenomen zin "Sinds 2013 is LT03 van Herb-e-Concept onderdeel van ons assortiment." Ook voor deze mededeling geldt dat deze niet als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW kan worden beschouwd, zodat de vordering tot verwijdering op basis van deze grondslag niet toewijsbaar is. De voorzieningenrechter acht de mededeling evenmin misleidend in de zin van artikel 6:194 BW, aangezien Gezondheid Aan Huis B.V. onweersproken heeft gesteld dat zij LT03 ook nadat Smartvital B.V. de levering aan haar heeft gestaakt, nog steeds verkoopt.

Slotsom
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering tot verwijdering van de (vergelijkende) reclame voor Orkestra toewijsbaar is voor zover deze betrekking heeft op het verwijderen en verwijderd houden van de mededeling dat Orkestra goedkoper is dan LT03 en de mededeling dat Orkestra een vegetarische capsule bevat, daarbij suggererend dat LT03 geen vegetarische capsule heeft. Gezondheid Aan Huis B.V. mag vergelijkende reclame maken tussen Orkestra en LT03, mits deze reclame voldoet aan de daaraan in artikel 6:194a BW gestelde eisen. Het ligt op de weg van Gezondheid Aan Huis B.V. om zich rekenschap te geven van die eisen en die eisen na te leven. De vordering om alle vergelijkingen te verwijderen zal daarom worden afgewezen. Om dezelfde reden zal eveneens de vordering om Gezondheid aan Huis B.V. te veroordelen tot een eventueel vervangende vergelijkende reclame voor publicatie ter goedkeuring aan Smartvital B.V. voor te leggen worden afgewezen.

LS&R 1211

Wijziging businessplan rechtvaardigt niet ontbinding licentieovereenkomst

Rechtbank Rotterdam 3 december 2014, LS&R 15455, eerder als: IEF 15455 (Roger Kingdon Craig tegen Harbour Antibodies e.a.)
Uitspraak ingezonden door Wouter Pors, Bird & Bird. Octrooirecht. Craig is houder van een octrooi op een techniek voor de productie van menselijke antilichamen. Harbour heeft dit octrooi in licentie. Craig vordert beëindiging van de licentieovereenkomst, omdat het aan die licentie ten grondslag liggende businessplan zodanig is gewijzigd dat zij geen adequate vergoeding meer ontvangt voor haar octrooirechten. De vordering wordt afgewezen. [red. hoger beroep ingesteld]

4.6. De rechtbank deelt voorts het standpunt van zowel l-tarbour c.s. als Erasmus es. dat de Licentieovereenkomst 2001 geen bepaling bevat die inhoudt dat het einde van de RCA ook het einde tan de Licentieovereenkomst niet zich mee brengt. In artikel 9.1 van de Licentieovereenkomst is duidelijk verwoord dat deze overeenkomst “shall remain in full force and effect for as long as the Transgenic Mice are in existence and have potential to generate income through sub-licencing activities for Harbour (…)“. Op de comparitie is ook namens Craig toegegeven dat zijn stelling, dat als de RCA (en het Businessplan 2010) beëindigd zijn geldt dat daarmee de gehele Licentieovereenkomst 2011 is geëindigd, niet terug te vinden is in (artikel 9 van de) Licentieovereenkomst 2011. Voorts wordt door Craig niet gesteld dat de transgene muizen niet meer geleverd worden noch dat de exploitatie door Harbour niet is doorgegaan. De slotsom is derhalve dat de Licentieovereenkomst 2011 niet per 31 december 2012 is geëindigd.

4.12. Omdat tussen partijen — zoals hiervoor onder 4.6 reeds is overwogen - vaststaat dat de exploitatie door Harbour nog steeds doorgaat, is de opzegging door Craig op grond van artikel 9.4 sub g. ‘’[if Harbour] ceases it present trade as defined in the Business Plan or any update thereof as agreed by the shareholders of HARBOUR pursuant to Section 6.1.” niet gegrond.

LS&R 1210

Geen indirecte inbreuk op tweede medische indicatie werkzame stof bij werkwijzeconclusie

Rechtbank Den Haag 25 november 2015, LS&R 1210; ECLI:NL:RBDHA:2015:14337 (Sun Pharmaceutical Industries tegen Novartis)
Ingezonden door Marleen van den Horst, Barents Krans. Octrooi. Nieuwheidseis. Swiss-type claim. Zie eerder IEF 13841 en IEF 14599. Novartis is houdster van EP1296689 (hierna EP 689) voor een 'method of administering bisphosphonates'. De werkzame stof zoledroninezuur is niet langer beschermd in verband met de ziekte van Paget (de eerste indicatie). Sun is marktvergunninghouder voor een generiek geneesmiddel met goedkeuring voor behandeling van de ziekte van Paget. In onderhavige zaak vordert Sun in conventie vernietiging van het Nederlandse deel van EP 689. Deze vordering slaagt niet, nu Novartis een beroep op prioriteitsdocument US 689 kan doen. Novartis vordert in reconventie onder meer dat Sun op straffe van een dwangsom de indirecte inbreuk staakt, volgens de rechtbank is hier echter geen sprake van. Volgens Novartis is ook sprake van directe inbreuk, de rechtbank houdt vanwege ontwikkelingen die kort voor de mondeling behandeling hebben plaatsgevonden haar uitspraak hierover vooralsnog aan.


4.16. Partijen zijn het erover eens dat de uitvinding van conclusie 7 uiteenvalt in verschillende elementen, namelijk a) gebruik van zoledroninezuur, b) voor de bereiding van een geneesmiddel voor de behandeling van osteoporose, c) waarbij het geneesmiddel is aangepast voor intraveneuze toediening, d) in een eenheidsdosering van ongeveer 2 tot ongeveer 10 mg en e) met een toedieningsinterval van ongeveer één keer per jaar. Sun stelt zich op het standpunt dat US 689 niet direct en ondubbelzinnig de combinatie van die elementen openbaart. Verder voert Sun aan dat uit US 689 niet direct en ondubbelzinnig volgt dat het gebruik van zoledroninezuur effectief is in de behandeling van osteoporose. Als die effectiviteit al kan worden afgeleid uit voorbeeld 5 van het prioriteitsdocument, dan heeft dat volgens Sun enkel betrekking op 4 mg en biedt US 689 geen basis voor het in het octrooi geclaimde bereik van 2-10 mg

4.17. Verder bestaat er geen echt verschil van mening over de persoon van de gemiddelde vakman. Beide partijen gaan uit van een ‘skilled’ team van vaklieden, bestaande uit in ieder geval een arts die regelmatig patiënten met metabolische botafwijkingen behandelt, waaraan Sun nog toevoegt een farmacoloog die ervaring heeft met de ontwikkeling van farmaceutische producten voor de behandeling van botaandoeningen. Nu Novartis niet heeft bestreden dat de clinicus uit het team in een academisch ziekenhuis werkzaam dient te zijn, zal daarvan worden uitgegaan. Verder is er van uit te gaan, zoals Sun heeft gesteld10 en ter zitting desgevraagd bevestigd, dat het op de prioriteitsdatum tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman behoorde dat zoledroninezuur alleen intraveneus werd toegediend.

4.18. Uitgaande van voornoemde maatstaf is de rechtbank net als het hof in de kort geding procedure, maar anders dan de voorzieningenrechter, de Engelse High Court (Arnold J) en de Court of Appeal (Floyd LJ), van oordeel dat Novartis een beroep op de prioriteit van US 689 toekomt. Het is met name door de in de overweging hiervoor aangehaalde stelling van Sun over de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman, dat de rechtbank tot dit (van de Engelse collega’s afwijkende) bodemoordeel komt. Een en ander wordt hierna toegelicht.

4.19. Zoals ook het hof Den Haag in het arrest heeft overwogen, ligt het voor de hand dat de gemiddelde vakman die US 689 leest, in het bijzonder aandacht zal hebben voor het daarin beschreven Voorbeeld 5 ‘Treatment of Patients’ omdat hierin de resultaten van een klinische studie worden gepresenteerd. In die studie is aan patiënten met osteoporose gedurende een jaar dan wel placebo dan wel (periodiek) verschillende doseringen, namelijk 0,25 mg elke 3 maanden (totaal 1,0 mg), 0,5 mg elke 3 maanden (totaal 2 mg), 1,0 mg elke 3 maanden (totaal 4,0 mg), 2,0 mg elke 6 maanden (totaal 4,0 mg) en eens 4,0 mg, zoledroninezuur intraveneus toegediend.

4.20. Deze resultaten openbaren dan ook direct en ondubbelzinnig aan de gemiddelde vakman dat indien 4 mg zoledroninezuur intraveneus wordt toegediend bij osteoporose patiënten, na verloop van een jaar een significant toegenomen BMD wordt waargenomen ten opzichte van de osteoporose patiënten die placebo toegediend hebben gekregen. Nu een directe relatie bestaat tussen de BMD en (de verschijnselen die horen bij) osteoporose (zie r.o. 4.7., 4.7. en 4.8.), zal de gemiddelde vakman in deze resultaten zonder meer ook lezen dat intraveneuze toediening van 4 mg zoledroninezuur met een toedieningsinterval van een jaar therapeutisch werkzaam zal zijn voor de behandeling van osteoporose.

4.23. De rechtbank gaat al vanwege Voorbeeld 5 voorbij aan het betoog van Sun dat Novartis verschillende elementen uit los van elkaar staande passages in het prioriteitsdocument zonder grond met elkaar combineert tot conclusie 7. De gemiddelde vakman zal bij het lezen van US 689 door de resultaten van de klinische studie de elementen a) gebruik van zoledroninezuur, b) voor de bereiding van een geneesmiddel voor de behandeling van osteoporose, c) intraveneus toegediend en e) met een toedieningsinterval van ongeveer één keer per jaar reeds met elkaar hebben gecombineerd. Het enige element dat nog ontbreekt, is de doseringsrange van het eerder onder d) genoemde element.

4.28. Uit het voorgaande volgt dat Novartis ten aanzien van conclusie 7 van EP 689 een beroep toekomt op de prioriteit van US 689. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het artikel van Reid (vgl. r.o. 4.14.) betekent dit dat conclusie 7 geacht wordt nieuw te zijn.
 
4.31. Bij de beoordeling van de inventiviteit zal de rechtbank de zogeheten problem-andsolution-approach hanteren, die beide partijen ook hebben gebruikt in hun argumentatie. In die benadering dient eerst te worden vastgesteld wat de meest nabije stand van de techniek, de closest prior art, is. Volgens Sun dient te worden uitgegaan van WO95/30421, gepubliceerd op 16 november 1995, (hierna WO 421) als meest nabije stand van de techniek. Volgens Sun hebben zowel WO 421 als EP 689 hetzelfde doel, te weten het verschaffen van een effectieve behandeling van aandoeningen van verhoogde botresorptie door middel van bisfosfonaten. Novartis heeft betwist dat WO 421 als meest nabije stand van de techniek kan worden beschouwd.

4.36. Maar zelfs als uitgegaan zou worden van WO 421 als vertrekpunt, ziet de rechtbank niet in hoe de gemiddelde vakman zonder inventieve denkarbeid zou uitkomen bij de uitvinding van het octrooi, ten aanzien waarvan (zie eerder onder r.o. 4.16.) partijen het erover eens zijn dat die uiteenvalt in verschillende elementen. Zoals het hof in het arrest ook heeft overwogen zouden uitgaande van WO 421 de verschilmaatregelen ten opzichte van conclusie 7 van het octrooi in elk geval zijn: 1) specifiek zoledroninezuur (WO 421 noemt vele bisfosfonaten en noemt zoledroninzuur en pamidronaat als de geprefereerde terwijl conclusie 7 van het octrooi specifiek handelt over zoledroninezuur), 2) de indicatie osteoporose, 3) de doseringsrange van ongeveer 2-10 mg (WO 421 noemt enkel een zeer brede doseringsrange van 1-500 mg) en 4) het doseringsinterval van een jaar (WO 421 noemt een interval variërend van eens per dag tot eens per jaar). Sun heeft betoogd dat het objectieve technische probleem is het vinden van een doseringshoeveelheid en -frequentie van zoledroninezuur waarmee osteoporose effectief en veilig behandeld kan worden. Dat kan niet als juist worden aanvaard omdat daarin de keuze zowel voor specifiek zoledroninezuur als voor de behandeling van osteoporose reeds besloten ligt. Gelet op de verschilmaatregelen moet de probleemstelling eerder (veel breder) worden geformuleerd als het zoeken naar (een) andere effectieve toepassing(en) van bisfosfonaten, zo is de rechtbank met het hof van oordeel.

4.39. Het voorgaande brengt mee dat WO 421 niet inventiviteitsschadelijk is voor conclusie 7 van het octrooi. Conclusie 7 is dan ook geldig. De inventiviteit van de conclusies 1 t/m 6 van EP 689 is door Sun niet zelfstandig bestreden. De redenering van Sun dat de conclusies 1-6 het lot van conclusie 7 volgen, wat daarvan in dit verband ook zij, gaat reeds niet op omdat aan de premisse daarvan, te weten dat conclusie 7 niet inventief is, reeds niet wordt voldaan. De conclusies 1-6 zijn bijgevolg inventief te achten.

4.41. Dit alles leidt tot de slotsom dat de vordering van Sun tot vernietiging van het Nederlandse deel van EP 689 niet slaagt.

4.49. Van belang bij de beoordeling van de vraag of Sun indirecte inbreuk maakt op conclusies 1 en 7 van EP 689 is de beschermingsomvang van die conclusies. EP 689 is een ‘tweede medische indicatie’ octrooi. De octrooibescherming van dergelijke octrooien is lastig om twee redenen. In de eerste plaats komt aan de uitvinder van een tweede medische indicatie van een reeds bekende stof geen stofbescherming toe omdat de stof niet nieuw is. In de tweede plaats zijn van octrooieerbaarheid uitgesloten – kort gezegd – geneeskundige behandelingsmethoden teneinde medische beroepsbeoefenaren te vrijwaren van octrooiinbreuk. In een poging om deze problemen te omzeilen heeft de Grote Kamer van Beroep van het EOB in de uitspraak G5/83 toegestaan dat conclusies die zien op een tweede medische indicatie van een bekende stof kunnen worden geredigeerd in de vorm van een conclusie “directed to the use of a substance or composition for the manufacture of a medicament for a specified new and inventive therapeutic application”, een praktijk die zijn oorsprong vond in het Zwitserse octrooibureau (vandaar de benaming ‘Swiss-type’). Een Swiss-type claim werd daarna steeds geredigeerd als ‘gebruik van stof X voor de vervaardiging van geneesmiddel Y voor de behandeling van ziekte Z’. In de literatuur12 werd aangenomen dat een Swiss-type claim een werkwijze onder bescherming stelt.

4.50. Aan de praktijk van het verlenen van Swiss-type claims kwam een einde door wijzigingen in het Europees octrooiverdrag (aangeduid als EPC 200013) waarbij het ingevolge artikel 54 lid 5 EPC 2000 is toegestaan tweede medische indicatie conclusies in een andere vorm (het gebruik van stof X voor behandeling van ziekte Y) te claimen. Octrooien met Swiss-type claims die verleend zijn voor de inwerkingtreding van EPC 2000 behouden echter hun effect, zo oordeelde de Grote Kamer van Beroep in de beslissing G2/08. 14 4.51. In de uitspraak T 1780/1215 heeft de Technische Kamer van Beroep geoordeeld dat een Swiss-type claim een andere beschermingsomvang heeft dan een EPC 2000 claim. Swiss-type claims zijn ‘purpose limited process claims’, oftewel doelgebonden werkwijzeconclusies, terwijl EPC 2000 claims ‘purpose limited product claims’, oftewel doelgebonden productconclusies betreffen. In deze laatste claims ontbreekt de voor Swisstype claims kenmerkende maatregel ‘het bereiden van een geneesmiddel’.

4.53. Novartis legt deze conclusies zo uit dat zij zijn gericht op de bereiding van een geneesmiddel, die zijn nieuwheid niet aan de vervaardigingswijze (die was al bekend) maar aan zijn bestemming (de tweede medische indicatie) ontleent. Op die conclusies maakt Sun indirecte inbreuk, aldus Novartis, doordat, alvorens het medicijn aan de patiënt wordt toegediend, op meerdere momenten in de keten van afnemers aan haar zoledroninezuur 5 mg/100 ml (door de voorschrijver, de apotheker, de verpleegkundige die het toedient) de bestemming osteoporose wordt gegeven. Novartis meent dan ook dat op meerdere momenten in de keten van afnemers door het geven van de bestemming aan het geneesmiddel de uitvinding wordt toegepast. Sun wist althans behoorde te weten dat dit ging gebeuren en niettemin leverde zij het wezenlijk bestanddeel waarmee de inbreuk gepleegd ging worden. Daarom maakt zij indirecte inbreuk, aldus nog steeds Novartis.

4.54. De rechtbank is van oordeel dat deze redenering niet opgaat nu die op twee gedachten hinkt en daarmee innerlijk tegenstrijdig is. Uitgaande van een werkwijzeconclusie en aannemende dat het generieke zoledroninezuur aangemerkt dient te worden als een wezenlijk bestanddeel, kan ‘voor toepassing van de geoctrooieerde uitvinding’, zoals artikel 73 ROW verwoordt, wat conclusie 7 betreft, niet anders worden begrepen dan het bereiden (‘the preparation’ zoals conclusie 7 het noemt) van het geneesmiddel zoledroninezuur voor de behandeling van osteoporose. Vast staat echter dat de werkwijze, te weten het bereiden van het geneesmiddel, nergens in de keten na levering door Sun van het geneesmiddel (meer) wordt toegepast. De andersluidende lezing van Novartis dat toepassing van de geoctrooieerde uitvinding, ‘manufacturing’, gelijk moet worden gesteld aan het geven van een bestemming aan het geneesmiddel (product) kan enkel opgaan als een Swiss-type claim wordt aangemerkt als een ‘purpose limited product claim’, zoals de EPC 2000 claims dat zijn, althans daarmee gelijkgesteld zou moeten worden. Terecht beroept Novartis zich daar nu juist niet op. Waar Novartis met een verwijzing naar artikel 64 lid 2 EOV betoogt dat ook bij een Swiss-type claim het direct verkregen resultaat van de werkwijze, het geneesmiddel, is meebeschermd, verlaat zij de grondslag van de indirecte inbreuk en betreedt zij het terrein van de directe inbreuk18 , waarover hierna meer. 4.55. Ten slotte kan niet worden aangenomen, anders dan Novartis ter zitting nog heeft aangevoerd – zonder dit overigens concludent te maken – dat de verpleegkundige die het zoledroninezuur toedient aan de patiënt het geneesmiddel bereidt. Zoals Sun onweersproken heeft gesteld, is het generiek zoledroninezuur 5 mg/100 ml klaar voor gebruik om via een infuus te worden toegediend.

4.59. Voor het eerst op zitting heeft Novartis onderbouwd gesteld dat Sun direct inbreuk maakt op het octrooi. Sun heeft daartegen bezwaar gemaakt. Anders dan zij ten aanzien van de door Sun voor het eerst bij pleidooi gevoerde nietigheidsargumenten ten aanzien van prioriteit en The Pink Sheet (ambtshalve) heeft beslist, zal de rechtbank aan de gestelde directe inbreuk niet voorbij gaan, en wel op grond van het volgende.

4.61. Niettemin hebben zich kort voor de mondelinge behandeling in deze zaak in hoog tempo een aantal belangrijke ontwikkelingen voorgedaan die ertoe leiden dat het debat ter zitting niet optimaal is geweest. Met name kunnen worden genoemd het hiervoor aangehaalde arrest van hof Den Haag (vgl. 2.23.) en – in het bijzonder – de uitspraak van Arnold J in de zaak Warner-Lambert v. Actavis (vgl. 2.24.). Het is deze laatste uitspraak geweest die heeft gemaakt dat het debat ter zitting, zij het wat gemankeerd, ten opzichte van de conclusiewisseling voorafgaande aan het pleidooi nadrukkelijker is gegaan over directe inbreuk. Het verweer van Sun tegen de vorderingen van Novartis is ook eerst ter zitting in de sleutel van de uitspraak van Arnold J geplaatst (vgl. r.o. 4.45.). Beide partijen hebben zich noch in de kort geding-procedures noch eerder in deze procedure over en weer bekommerd om de vraag of indirecte inbreuk op een Swiss-type claim überhaupt – in octrooi-technische zin – wel mogelijk is. Het thans gevoerde verweer is ook niet in de procedure bij het hof Den Haag aan de orde gekomen, zo heeft Sun desgevraagd aangegeven. De uitspraak van Arnold J van 21 januari 2015 vormde de katalysator voor partijen het debat over een andere boeg te gooien. Na de mondelinge behandeling is daar nog bijgekomen de uitspraak van de Court of Appeal van 28 mei 2015 (vgl. 2.25.) en de uitspraak van Justice Arnold van 10 september 2015 (vgl. 2.26.) met de inhoud waarvan de rechtbank ambtshalve bekend is.

4.62. Hoewel in deze zaak wordt geprocedeerd volgens het VRO-regime, waarin in de regel de mondelinge behandeling het sluitstuk van het debat vormt, ziet de rechtbank in de bijzondere omstandigheden van dit geval, aanleiding een nadere schriftelijke ronde te gelasten.

4.63. Daarbij speelt mee dat de vraag hoe moet worden geoordeeld over inbreuk op Swiss-type claims (met kwesties als wetenschap over de bestemming van het geneesmiddel, wie geldt als bereider etc.), zoals beide partijen ook hebben benadrukt, ook voor toekomstige zaken (er staan nog een flink aantal geneesmiddelen onder octrooi waarvan de conclusies op Zwitserse wijze zijn opgesteld) van belang is. De markt is er bij gebaat als er duidelijkheid zou worden gegeven over de beschermingsomvang van dergelijke claims, zo is door beide partijen betoogd. In dat opzicht zou het enerzijds vanuit een rechtsvormende gedachte zeer ongelukkig zijn als partijen zich hierover niet in twee instanties zouden kunnen uitlaten. Anderzijds is, zoals de Engelse rechters ook overwogen (‘this is a developing area of law’), het debat over inbreuk op Swiss-type claims bepaald niet uitgekristalliseerd.

4.64. Dat de rechtbank uiteindelijk tot het oordeel zou kunnen komen dat Sun direct inbreuk maakt op conclusie 7 van EP 689 is op voorhand dan ook niet uit te sluiten. Die omstandigheid draagt eveneens bij aan de beslissing het debat deels te heropenen. Ook Sun is er immers niet bij gebaat dat zij nu, indachtig het oordeel van de rechtbank over indirecte inbreuk op Swiss- type claims, mogelijk de markt (ook) voor de geoctrooieerde indicatie zou willen betreden maar op een later moment, bijvoorbeeld in kort geding, in verband daarmee op grond van directe inbreuk zou worden teruggefloten.

Zie IEF14972 voor een uitspraak van de Engelse Court of Appeal in hetzelfde geschil.

LS&R 1209

Enkele mededeling dat bijbetaling niet nodig is geen ongeoorloofd aanprijzend karakter

CGR Codecommissie 30 oktober 2015, LS&R 1209; K15.008 (Sanofi-Aventis tegen Novo Nordisk)

De kern van de klacht van Sanofi betreft de activiteiten van (buitendienstmedewerkers van) Novo Nordisk betreffende een terugbetalingsregeling voor haar geneesmiddel Tresiba®. Sanofi stelt dat buitendienstmedewerkers van Novo Nordisk voorschrijvende beroepsbeoefenaren en praktijkondersteuners actief hebben geïnformeerd over het besluit van Novo Nordisk om patiënten niet langer een eigen bijdrage in rekening te laten brengen voor het gebruik van Tresiba®. Ter ondersteuning van haar stelling overlegt Sanofi onder andere een aantal verbatims en een aantal verklaringen. Sanofi meent dat sprake is van een onoirbare wijze van beïnvloeding van het voorschrijfgedrag. Novo Nordisk heeft betwist dat de terugbetalingsregeling actief onder de aandacht van voorschrijvende beroepsbeoefenaren en praktijkondersteuners is gebracht. Van onoirbare beïnvloeding van het voorschrijfgedrag is aldus Novo Nordisk geen sprake.

Ten aanzien van de door Sanofi overgelegde verbatims is de Codecommissie van oordeel dat de bewijskracht van de overgelegde verbatims zeer beperkt is, omdat de juistheid en de objectiviteit van de overgelegde verbatims niet door de Codecommissie kunnen worden vastgesteld en bovendien sprake is van anonieme verklaringen die verwerkt zijn door een derde. Daarom kan aan deze verbatims niet voldoende overtuigend bewijs worden ontleend voor de stelling van Sanofi dat buitendienstmedewerkers van Novo Nordisk in gesprekken met voorschrijvende beroepsbeoefenaren actief, waaronder de Codecommissie verstaat uit eigen initiatief en buiten de context van het gesprek met de beroepsbeoefenaar, de terugbetalingsregeling onder de aandacht hebben gebracht. Ook als ondersteunend bewijs voor de stelling van Sanofi kunnen de overgelegde verbatims naar het oordeel van de Codecommissie in het onderhavige geval niet dienen. Hetzelfde geldt voor de overige bewijsmiddelen van Sanofi.

Dat in de gesprekken tussen voorschrijvende beroepsbeoefenaren en buitendienstmedewerkers van Novo Nordisk de terugbetalingsregeling ter sprake is gekomen is naar het oordeel van de Codecommissie door Sanofi voldoende aannemelijk gemaakt. In hoeverre deze gesprekken aanprijzend van aard zijn geweest, is niet door de Codecommissie nader vast te stellen. Wat daar ook verder van zij, de Codecommissie is van oordeel dat van een enkele mededeling van een buitendienstmedewerker aan een voorschrijvende beroepsbeoefenaar inhoudende dat bijbetaling door de patiënt voor een geneesmiddel niet of niet meer nodig is geen ongeoorloofd aanprijzend karakter uitgaat. Aan dit oordeel doet niet af of sprake is van een terugbetalingsregeling dan wel verlaging van de apothekersinkoopprijs. Het feit dat de voorschrijvende beroepsbeoefenaar door een enkele mededeling weet dat de patiënt voor een bepaald geneesmiddel niet of niet meer hoeft bij te betalen kan naar het oordeel van de Codecommissie juist bijdragen aan een verantwoorde keuze van de voorschrijvende beroepsbeoefenaar, zodat het rationeel voorschrijfgedrag wordt bevorderd.

De klacht van Sanofi wordt afgewezen.

LS&R 1208

Jurisprudentielunch octrooirecht 2015

Holiday Inn, Amsterdam, woensdag 9 december 2015, 12.00 - 15.15 uur. Dé jaarlijkse bijeenkomst over octrooirechtjurisprudentie. Willem Hoyng en Bart van den Broek bespreken met u een selectie van belangrijke octrooirechtjurisprudentie van het afgelopen jaar. In slechts 3 uur bent u volledig op de hoogte van de actuele octrooirechtontwikkelingen in de rechtspraak. Van iedere uitspraak wordt de essentie en het belang voor de praktijk besproken. Deze cursus biedt verdieping voor de specialist met voorkennis (3 PO-punten).
Hier aanmelden

Onder meer de volgende uitspraken komen aan bod:
HvJ EU, IEF 15127 (Huawei tegen ZTE - houder standaard essentieel octrooi maakt geen misbruik van machtspositie, wanneer...)
HvJ EU IEF 14645 (Sigma/MSD - specifiek mechanisme bij ABC)
Grote Kamer van Beroep EOB, IEF 14812 (Tomatoes II en Broccoli II - octrooieerbaarheid van het resultaat van een wezenlijk biologische werkwijze)
ABRvS IEF 14669 (Syngenta/Octrooicentrum NL - geen termijn aan beroep tegen ABC)
Prejudiciële vragen IEF 14666 (Genentech) doorbetaling vaste royalty's bij retroactieve nietigverklaring octrooien

Programma
11.45 – 12.00 uur Ontvangst en intekenen
12.00 – 12.55 uur  Deel 1 jurisprudentie octrooirecht, Willem Hoyng en Bart van den Broek, HOYNG ROKH MONEGIER
13.00 – 13.55 uur Modellenrecht, Charles Gielen, NautaDutilh / RUG
14.15 – 15.15 uur Deel 2 jurisprudentie octrooirecht, Willem Hoyng en Bart van den Broek, HOYNG ROKH MONEGIER
15.15 uur Einde programma

Accreditaties

3 Punten voor de Permanente Opleiding (Nederlandse Orde van Advocaten)
3 Punten voor de Permanente Vorming (Orde van Vlaamse Balies) individueel ingebracht ex artikel 2 Reglement inzake Permanente Vorming)

Locatie
Locatie Holiday Inn, De Boelelaan 2, 1083 HJ Amsterdam.
Klik hier voor een routebeschrijving, parkeergarage onder Holiday Inn.

Kosten deelname
€ 375,00 Per persoon
€ 295,00 Sponsors IE-Forum
€ 100,00 Rechterlijke macht/wetenschappelijk personeel (full time)
Genoemde prijzen zijn excl. BTW, uw factuur wordt direct toegezonden als bevestiging. Komt u in aanmerking voor korting, selecteer de juiste prijs in het bestelformulier, uw factuur ontvangt u direct. Inbegrepen zijn de kosten van lunch, koffie, thee en documentatie.

Hier aanmelden