Rockmed heeft recht verwerkt om te klagen over vergelijkingsmethodiek in preferentieprocedure voor dexamethason-oogdruppels

Rb. Den Haag 15 juli 2026, LS&R 2428; ECLI:NL:RBDHA:2026:20366 (Rockmed tegen Zilveren Kruis). Rockmed Pharma, handelsvergunninghouder van de dexamethason-oogdruppels Dexmono in een multidoseflacon van 6 ml, schreef in op de inkoopprocedure van Zilveren Kruis voor preferente geneesmiddelen voor 2027 en 2028. Binnen cluster SST 172 werden multidoseverpakkingen vergeleken met unitdoseverpakkingen. Nadat Zilveren Kruis het referentievolume had aangepast naar milliliters, wees Rockmed er bij haar inschrijving op dat een vergelijking op basis van de prijs per milliliter geen rekening houdt met het verlies van ongebruikte inhoud bij unitdoseverpakkingen. Zij stelde daarom een correctiefactor voor. Zilveren Kruis gunde het cluster voorlopig aan Théa Pharma, waarna Rockmed intrekking van de voorlopige gunning, staking van de inkoopprocedure en het organiseren van een nieuwe procedure met vooraf kenbare vergelijkingsfactoren vorderde. Zilveren Kruis is volgens de voorzieningenrechter geen aanbestedende dienst. De aanbestedingsregels en aanbestedingsrechtelijke beginselen waren bovendien uitdrukkelijk uitgesloten, zodat de precontractuele verhouding werd beheerst door de precontractuele goede trouw en de redelijkheid en billijkheid, mede ingevuld door de Leidraad en de Nota van Inlichtingen.

De voorzieningenrechter oordeelt dat Rockmed haar recht om over de vergelijking van unitdose- en multidoseverpakkingen te klagen heeft verwerkt. In de inkoopvoorwaarden stond dat inschrijvers vermeende onduidelijkheden, onvolkomenheden en onrechtmatigheden uiterlijk vóór het verstrijken van de vragenronde aan de orde moesten stellen en dat zij bij gebreke daarvan hun rechten zouden verwerken. Rockmed had binnen die termijn kunnen vragen hoe de verschillende verpakkingsvormen zouden worden vergeleken, maar deed dat niet en bracht haar bezwaar pas bij de inschrijving naar voren. De latere omzetting van het referentievolume naar milliliters veranderde niets aan de al bestaande onduidelijkheid over de vergelijkingsmethode. Ook was geen sprake van een fundamenteel gebrek dat ondanks het uitblijven van een tijdige klacht nog aan de rechter kon worden voorgelegd. Ten overvloede oordeelt de voorzieningenrechter dat Rockmed evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat Zilveren Kruis de economisch meest voordelige inschrijving onjuist heeft vastgesteld. Volgens Zilveren Kruis waren behalve de prijs per milliliter ook de prijs per verpakking en de gemiddelde kosten per verzekerde betrokken en was Théa Pharma bij iedere vergelijking de goedkoopste. Zilveren Kruis had geen correctiefactor toegepast. Hoewel zij uit transparantieoogpunt beter vooraf had kunnen toelichten hoe de inschrijvingen zouden worden vergeleken, was zij daartoe bij gebrek aan vragen niet gehouden. De vorderingen worden afgewezen en Rockmed wordt veroordeeld tot betaling van € 2.101 aan proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente indien niet tijdig wordt betaald. Omdat de zaak al op grond van rechtsverwerking kon worden afgedaan, beslist de rechter niet op het verzoek tot beperkte kennisneming van twee bedrijfsgevoelige producties. Deze stukken maken geen deel uit van het procesdossier en worden aan Zilveren Kruis teruggegeven.

Rechtsverwerking

4.5.

Als meest verstrekkend verweer heeft Zilveren Kruis aangevoerd dat Rockmed haar recht om te klagen over de wijze van vergelijking van unitdoseverpakkingen met multidoseverpakkingen heeft verwerkt. Zilveren Kruis heeft daartoe aangevoerd dat Rockmed op grond van de inkoopvoorwaarden zelf een vraag had moeten stellen en een correctievoorstel had moeten indienen en dat zij bij gebreke daarvan en door inschrijving op de Inkoopprocedure onvoorwaardelijk heeft ingestemd met de voorwaarden van de Inkoopprocedure. Hiertegenover heeft Rockmed gesteld dat zij tot aan de Nota van Inlichtingen geen aanleiding zag om vragen te stellen en dat er nadien geen gelegenheid meer was. Het beroep van Zilveren Kruis op rechtsverwerking slaagt. Daarvoor is het volgende redengevend.

4.6.

In paragraaf 4.2 van de Leidraad (zie 2.7) heeft Zilveren Kruis als voorwaarde gesteld dat inschrijvers vermeende onrechtmatigheden en onvolkomenheden zo snel mogelijk, maar uiterlijk voor de sluitingsdatum voor het indienen van vragen, moesten indienen, bij gebreke waarvan zij hun rechten om over deze onrechtmatigheden te klagen hebben verwerkt. Door een inschrijving te doen, heeft Rockmed zich met deze voorwaarde akkoord verklaard. Deze voorwaarde is ook niet onredelijk, omdat het – net als bijvoorbeeld in aanbestedingsprocedures – voorkomt dat een procedure onnodig worden vertraagd en ervoor zorgt dat eventuele gebreken in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld.

4.7.

Zoals hiervoor is overwogen was het op grond van de Leidraad niet duidelijk hoe Zilveren Kruis zou omgaan met de verschillen tussen unitdose- en multidoseverpakkingen. Indien Rockmed daarover vragen of opmerkingen had, lag het op haar weg om dit binnen de gestelde termijn bij Zilveren Kruis aan de orde te stellen. Dat heeft zij niet gedaan, terwijl zij bij haar inschrijving – onder verwijzing naar in 2024 gevoerde correspondentie – voor dit punt wel een correctievoorstel heeft gedaan. Rockmed heeft niet toegelicht waarom zij haar vraag en/of haar correctievoorstel niet binnen de gestelde termijn heeft ingediend. Niet valt in te zien dat deze vraag pas na publicatie van de Nota van Inlichtingen bij Rockmed heeft kunnen opkomen. Dat de prijs voor SST 172 moest worden opgegeven per milliliter, veranderde niets aan de onduidelijkheid over de wijze waarop multidoseverpakkingen en unitdoseverpakkingen met elkaar vergeleken zouden worden.

4.8.

Anders dan Rockmed ter zitting heeft betoogd, betreft deze onduidelijkheid geen “fundamenteel gebrek” op grond waarvan Zilveren Kruis zich er niet tegen zou kunnen verzetten dat Rockmed dit bij de rechter aan de orde stelt, ook zonder dat zij daarover vooraf vragen heeft gesteld. Deze onduidelijkheid heeft Rockmed (en de andere inschrijvers) niet belet om een inschrijving te doen. Gelet op de aan Zilveren Kruis toekomende contractsvrijheid stond het haar vrij om aan de hand van de door de inschrijvers opgegeven prijzen per SST de (voor haar) meest voordelige inschrijving te bepalen.