Medische dienst  

HvJ EU 5 december 2013, gevoegde zaken C‑159/12 tot en met C‑161/12 (Venturini e.a. tegen ASL Varese e.a.) - dossier
Vrijheid van vestiging – Artikel 49 VWEU – Volksgezondheid – Wettelijke regeling die parafarmaceutische verkooppunten verbiedt uitsluitend op recept verkrijgbare geneesmiddelen die ten laste komen van patiënt te verkopen.

Het HvJ EU verklaart voor recht: Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale regeling, zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding, die een bevoegde apotheker die is ingeschreven bij de beroepsorde maar die geen in het vestigingsplan opgenomen apotheek bezit, niet toestaat dat hij in zijn parafarmaceutisch verkooppunt ook enkel op recept verkrijgbare geneesmiddelen die niet ten laste komen van de nationale gezondheidsdienst en die volledig door de koper worden betaald, distribueert aan het publiek.

Gestelde vraag:

„Verzetten de beginselen van de vrijheid van vestiging, non-discriminatie en bescherming van de mededinging die in de artikelen 49 en volgende VWEU zijn neergelegd zich tegen een nationale regeling op grond waarvan een bevoegde apotheker, die is ingeschreven bij de beroepsorde maar geen houder is van een vestigingsvergunning voor een apotheek, in zijn parafarmaceutische verkooppunt het publiek ook geen medicijnen mag verkopen die op een zogenoemd ‚wit recept’ verkrijgbaar zijn (dat wil zeggen niet door de nationale gezondheidsdienst worden vergoed, maar geheel ten laste van de burger komen), zodat ook in dit segment een verbod geldt bepaalde klassen farmaceutische producten te verkopen en het aantal verkooppunten op het nationale grondgebied is gecontingenteerd?”

Rechtbank Amsterdam 13 november 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:7837 (tandarts-implantoloog)
In het kort: Beroepsaansprakelijkheid tandarts-implantoloog, ten onrechte onvoldoende veiligheidsmarge gehanteerd bij boren in onderkaak, schade aan zenuw, toepassing omkeringsregel, schadebegroting. Tussenvonnis: akte over gevorderde gederfde omzet van haar echtgenoot en over het feit dat zorg in België minder adequaat of onnodig zou zijn verricht.

2.16.
[gedaagde] heeft aldus onvoldoende (voorzorgs)maatregelen genomen om te voorkomen dat als gevolg van de behandeling schade zou ontstaan aan de canalis en de zenuw. Hij heeft niet de zorg betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend tandarts/implantoloog onder gelijke omstandigheden mag worden verwacht.

Causaal verband
2.17.
Voorts is de vraag aan de orde of de door [eiseres] gestelde schade het gevolg is van dit onzorgvuldig handelen van [gedaagde].

2.18.
[gedaagde] voert aan dat zijn handelen niet heeft geleid tot de bij [eiseres] opgetreden schade in die zin dat geen sprake is van een conditio sine qua non-verband. Hij wijst daartoe op het eerste gedeelte van het antwoord op vraag 10 van [naam 1] in zijn rapport, waarin staat:

“Ik kan geen oordeel geven over de ernst van het letsel. Het is röntgenologisch niet te beoordelen of de n. alveolaris gedeeltelijk of geheel gelaedeerd is. (…)”
(...)
2.19.
[eiseres] doet een beroep op de zogenaamde omkeringsregel en stelt dat de opgetreden schade moet worden vermoed in causaal verband te staan met de geschonden norm, behoudens bewijs door [gedaagde] van het tegendeel.

2.20.
De rechtbank stelt vast dat er onzekerheid bestaat over het conditio sine qua non-verband tussen de geschonden norm en de schade. Met [eiseres] ziet de rechtbank aanleiding om de omkeringsregel toe te passen, nu naar het oordeel van de rechtbank de geschonden norm strekt tot het voorkomen of beperken van een specifiek gevaar (het ontstaan van schade aan de canalis en de zenuw) en dit gevaar zich bij [eiseres] heeft verwezenlijkt. Het staat immers vast dat [gedaagde] het dak van de canalis heeft geraakt bij het boren, dat [eiseres] direct na de ingreep door [gedaagde] klachten had over gevoelloosheid in haar onderkaak en dat die klachten uiteindelijk deels blijvend zijn gebleken. Toepassing van de omkeringsregel leidt ertoe dat het causaal verband tussen de geschonden norm en de schade zal worden aangenomen, behoudens door [gedaagde] te leveren tegenbewijs, in die zin dat hij aannemelijk dient te maken dat ook indien hij de juiste veiligheidsmarge in acht had genomen en ook overigens juist had gehandeld, de schade aan de zenuw van [eiseres] zou zijn ontstaan. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] niet is geslaagd in het door hem te leveren tegenbewijs.

Schade
2.24.
[eiseres] vordert aan schade de volgende posten:
a) reiskosten;
b) gederfde omzet van de echtgenoot van [eiseres];
c) kosten van de behandeling in België;
d) buitengerechtelijke kosten;
e) immateriële schade;
f) verdere schade, nader op te maken bij staat.
De rechtbank zal elk van deze posten hierna afzonderlijk bespreken.

2.30.
De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde gederfde omzet van haar echtgenoot niet is aan te merken als verplaatste schade in de zin van artikel 6:107 BW. Dat artikel ziet immers op schade van het slachtoffer zelf, die ten laste van een ander is gekomen. Voor vergoeding komen wel in aanmerking de kosten voor het inschakelen van professionele hulp, indien het inschakelen daarvan in de omstandigheden van het geval normaal en gebruikelijk is. Dit geldt ook indien die werkzaamheden niet zijn verricht door een professionele hulpverlener maar door een persoon die daarvoor geen kosten in rekening (kan) brengen. Dit brengt in dit geval mee dat indien het normaal en gebruikelijk is dat [eiseres] als gevolg van het letsel professionele hulp had ingeschakeld om haar op en neer naar Genk te laten vervoeren, de kosten daarvan voor vergoeding in aanmerking komen. Partijen hebben nog geen standpunt ingenomen over de vraag of het gelet op de omstandigheden van dit geval normaal en gebruikelijk was dat [eiseres] zich bij alle achttien afspraken die zij in Genk heeft gehad door een professionele dienstverlener liet vervoeren. Evenmin hebben zij een standpunt ingenomen over de hoogte van de redelijke vergoeding aan die professionele dienstverlener. Op een mogelijk toe te wijzen schadevergoeding op dit onderdeel zal in ieder geval het toegewezen bedrag aan reiskosten (zie onder a) in mindering moeten worden gebracht. Het partijdebat is op dit onderdeel nog niet voltooid. [eiseres] zal in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, waarop [gedaagde] bij antwoordakte mag reageren.

2.33.
De rechtbank overweegt als volgt. In beginsel is [gedaagde] gehouden de kosten die [eiseres] heeft moeten maken ter herstel van de door [gedaagde] aangerichte schade, te vergoeden.
Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te stellen dat de zorg in België minder adequaat of onnodig zou zijn verricht, dan gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu dat op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt. De enkele omstandigheid dat het te voeren beleid in België anders is dan dat in Nederland is daartoe onvoldoende. Het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 826,53 is dan ook toewijsbaar. Wat betreft de overige kosten overweegt de rechtbank dat de hoogte van deze kosten vermoedelijk thans wel bekend zijn. De rechtbank ziet dan ook vooralsnog geen aanleiding om verwijzing naar de schadestaatprocedure toe te wijzen. Nu [eiseres] aanvankelijk wel verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd, kan het haar niet worden aangerekend dat zij tot op heden nog geen specificatie van deze kosten heeft overgelegd. De rechtbank acht het echter wenselijk om ook deze schade in de onderhavige procedure af te handelen. [eiseres] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld om de volledig door haar gemaakte kosten in verband met de behandeling in België bij akte te onderbouwen. [gedaagde] zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hierop bij antwoordakte te reageren.

2.39.
[eiseres] vordert voor de nog niet concreet vast te stellen schade verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zoals overwogen in rechtsoverweging 2.33 ziet de rechtbank vooralsnog geen aanleiding om dat toe te wijzen. [eiseres] zal zich bij akte kunnen uitlaten over de nog openstaande posten, waarop [gedaagde] zal mogen reageren.

De rechtbank
3.1.
verwijst de zaak naar de rol van 11 december 2013 voor akte aan de zijde van [eiseres] met het hiervoor in rechtsoverweging 2.30, 2.33 en 2.39 omschreven doel. [gedaagde] zal hierna op een termijn van vier weken bij antwoordakte mogen reageren,

3.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechtbank Arnhem 10 februari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:3818 (platvoetstand en vaatzenuwstreng)
Deelgeschil. Medische aansprakelijkheid. Afwijzing op grond van artikel 1019z. Deskundigenberichten ingetrokken en geblokkeerd. Kosten voor voorlopig getuigenverhoor niet begroot.

Op 9 november 2001 is[verzoekster] door orthopedisch chirurg [verweerder 1] in de kliniek die de stichting exploiteert geopereerd aan haar rechtervoet, die een platvoetstand vertoonde. Bij de operatie, waarbij het hielbeen moest worden doorgezaagd, heeft [verweerder 1] onbedoeld de direct achter het hielbeen gelegen vaatzenuwstreng doorgenomen.

3.6. Bij de beoordeling in het kader van artikel 1019z Rv zal de investering in tijd, geld en moeite die met de deelgeschilprocedure gepaard gaan moeten worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.
Versantvoort heeft ter zitting al te kennen gegeven dat volgens haar in Nederland geen onafhankelijke deskundige kan worden gevonden. Afgezien daarvan is tussen partijen bepaald niet uitgekristalliseerd wat de gevolgen moeten zijn van de blokkering van het rapport van Verhaar, welke blokkering is geschied niet zozeer uit een oogpunt van privacy als wel omdat[verzoekster] van mening was dat de deskundige niet (meer) met de vereiste onafhankelijkheid kon rapporteren. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden nadere instructie het bestek van een deelgeschil te buiten gaat. De te vergen tijd en energie staan naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding tot de kans dat een vaststellingsovereenkomst tot stand komt. Het verzoek stuit daarom af op artikel 1019z Rv.

2.1.
Op 9 november 2001 is[verzoekster] door orthopedisch chirurg [verweerder 1] in de kliniek die de stichting exploiteert geopereerd aan haar rechtervoet, die een platvoetstand vertoonde. Bij de operatie, waarbij het hielbeen moest worden doorgezaagd, heeft [verweerder 1] onbedoeld de direct achter het hielbeen gelegen vaatzenuwstreng doorgenomen.[verzoekster] ervaart na de operatie een beperkte belastbaarheid van de rechtervoet. Zij heeft veel pijn, ook in rust, een erg koude voet, en kan niet veel lopen, aldus[verzoekster].

2.2.
Versantvoort houdt [verweerder 1] en de stichting aansprakelijk voor de letselschade die zij als gevolg van het doornemen van de vaatzenuwstreng lijdt. De schade is onder meer erin gelegen dat[verzoekster], die met haar echtgenoot een horecaonderneming drijft, vanwege de beperkingen die zij bij het lopen ondervindt extra personeelskosten moet maken. [verweerder 1] en de stichting wijzen aansprakelijkheid van de hand.

(...)
3.6.
Bij de beoordeling in het kader van artikel 1019z Rv zal de investering in tijd, geld en moeite die met de deelgeschilprocedure gepaard gaan moeten worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.
Versantvoort heeft ter zitting al te kennen gegeven dat volgens haar in Nederland geen onafhankelijke deskundige kan worden gevonden. Afgezien daarvan is tussen partijen bepaald niet uitgekristalliseerd wat de gevolgen moeten zijn van de blokkering van het rapport van Verhaar, welke blokkering is geschied niet zozeer uit een oogpunt van privacy als wel omdat[verzoekster] van mening was dat de deskundige niet (meer) met de vereiste onafhankelijkheid kon rapporteren. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden nadere instructie het bestek van een deelgeschil te buiten gaat. De te vergen tijd en energie staan naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding tot de kans dat een vaststellingsovereenkomst tot stand komt. Het verzoek stuit daarom af op artikel 1019z Rv.
3.7.
Ter zake van de kosten geldt het volgende.
Begroot dienen te worden de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van[verzoekster] (artikel 1019aa Rv). Het getuigenverhoor heeft niet plaatsgevonden in de onderhavige procedure, maar in de procedure strekkende tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor. De kosten van[verzoekster] bij de behandeling van deze laatste procedure komen daarom niet op de voet van artikel 1019aa Rv voor begroting in aanmerking. Dit oordeel ligt ook in de rede nu de noodzaak van een getuigenverhoor in de deelgeschilprocedure zelf in het algemeen leidt tot afwijzing van het verzoek op de voet van artikel 1019z Rv. Blijkens het verzoekschrift heeft de advocaat van[verzoekster] 13,5 uur aan het voorlopig getuigenverhoor besteed. De kosten van deze uren zullen derhalve niet worden begroot.

Vzr. Rechtbank Gelderland 15 november 2011, ECLI:NL:RBGEL:2013:4583 (Nutricia tegen VGZ c.s.)
Uitspraak ingezonden door Ilja Morée, De Brauw Blackstone Westbroek.
VGZ c.s. is voornemens een voorkeursbeleid te hanteren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. Op basis van de samenstelling is drinkvoeding in vier categorieën ingedeeld, ook is per categorie één voorkeursproduct. Dit voorkeursproduct is van Fresenius Kabie en geselecteerd aan de hand van een aanbestedingsprocedure. Minimaal 75% van de te verstrekken producten moet het voorkeursproduct zijn en maximaal 25% mag verstrekt worden van niet-voorkeursproducten (waaronder van Nutricia). VGZ handelt onrechtmatig nu zij in feite de aanspraak op verstrekking van drinkvoedingen in naturapolissen beperkt. De rechtbank oordeelt dat dieetpreparaten niet op basis van samenstelling inwisselbaar zijn. De effectiviteit wordt in hoge mate bepaald door smaak, geur, substantie en textuur. Met het beleid van VGZ kan het problemen leveren indien de voorschrijver merkgebonden producten voorschrijft, nu de leverancier contractueel niet meer dan 25% mag leveren van niet-voorkeursproducten. Dit dreigt de aanspraken van de verzekerde te beperken.

Verder schrijft VGZ aanzienlijke kortingen voor bij producten die niet in de voorgenoemde vier clusters vallen. Dit doet VGZ om 'vluchtgedrag' uit de vier categorieën te voorkomen. Bij de berekening wordt op geen enkele wijze rekening gehouden met de aard en de specifieke eigenschappen van het product en de kostprijs daarvan. Hierdoor kunnen leveranciers aanmerkelijke verliezen lijden. De voorzieningenrechter acht deze manier van ontmoediging onrechtmatig.

De voorzieningenrechter verbiedt uitvoering te geven aan zorgcontracten voor 2014 en verdere gelijke contracten te sluiten.

Beoordeling
4.8 De stelling van de verste strekking van SPVD c.s. is dat de aard van dieetpreparaten en de behoeften waarin die moeten voorzien aan een preferentiebeleid, zoals dat voor geneesmiddelen mogelijk is, in de weg staan. SPVD c.s. bestrijden in dat verband dat het mogelijk is drinkvoedingen in te delen in categorieën van onderling uitwisselbare producten. Geconstateerd moet worden dat de werking van geneesmiddelen wordt bepaald door de daarin aanwezige werkzame stoffen. Daarom zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen onderling uitwisselbaar. Daarop is de door de wetgever geboden mogelijkheid tot het voeren van een preferentiebeleid gebaseerd, zoals blijkt uit art. 2.8 lid 3 Bz. Bij dieetpreparaten, die niet geneesmiddelen maar waren zijn, kan niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen worden gesproken. Dieetpreparaten zijn voedingsmiddelen. Aannemelijk is de stelling van SPVD c.s. dat de effectiviteit, in de zin van bereidheid van de daarop aangewezen patiënt tot gebruik, in hoge mate wordt bepaald door smaak, geur, substantie en textuur en daarmee door de exacte samenstelling en dat de voorkeuren daarvoor en de verdraagzaamheid daarvan hoogst individueel en subjectief bepaald zijn. Daartegenover hebben VGZ c.s. slechts gesteld dat zij de indeling in clusters hebben gemaakt aan de hand van (wetenschappelijke) literatuur over dieetvoeding en op die grond tot de slotsom van uitwisselbaarheid zijn gekomen. Met die enkele niet onderbouwde stelling hebben VGZ c.s. te weinig aangetoond dat sprake is van een uitwisselbaarheid van producten zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor als aannemelijk aanvaarde voorwaarden voor effectiviteit. Aannemelijk is dat daarover niet licht moet worden gedacht. Het gaat bij de drinkvoedingen om voeding van (ernstig) zieken die niet of in onvoldoende mate gewoon voedsel tot zich kunnen nemen en voor wie zonder drinkvoeding ondervoeding dreigt met alle mogelijke gevolgen van dien. Ter zitting is namens de aanwezige diëtiste uiteengezet dat het vinden van een voor de desbetreffende patiënt effectieve samenstelling van een dagelijks pakket aan dieetpreparaten eist dat combinaties van verschillende preparaten van verschillende fabrikanten gevormd (kunnen) worden. Vooralsnog moet worden geoordeeld dat een preferentiebeleid dat die mogelijkheid beperkt, zich met dit een en ander niet verdraagt. Ook de Nza heeft in het rapport van de beoordeling van de Modelovereenkomsten en reglementen van 2013 uitgesproken dat een preferentiebeleid ten aanzien van dieetpreparaten niet is toegestaan.

4.15 Hoewel niet exact kan worden vastgesteld welke bedrijfseconomische gevolgen de toegepaste kortingen voor Nutricia zullen hebben, is voldoende aannemelijk dat Nutricia door het door VGZ c.s. gehanteerde systeem van kortingen om vluchtgedrag van afleveraars af te snijden haar afzetmogelijkheden voor geconcentreerde drinkvoedingen aanzienlijk zal zien verminderen. VGZ c.s. hebben 26% van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen, wat betekent dat er een gerede kans is dat de afzet met een soortgelijk percentage zal afnemen. Mede in aanmerking genomen deze kans op aanzienlijke schade hadden VGZ c.s. zich onder al de hiervoor genoemde omstandigheden van het vaststellen van deze jegens Nutricia willekeurige kortingen op deze willekeurige wijze moeten onthouden. Het is op zichzelf begrijpelijk (en maatschappelijk aanvaardbaar) dat VGZ c.s. streven naar beteugeling van de kosten voor drinkvoedingen, ook door te trachten te voorkomen dat zij vergoedingen moet betalen voor (te) hoge winstmarges, maar de wijze waarop VGZ c.s. dat thans hebben gedaan is onzorgvuldig jegens Nutricia.

Rechtbank Overijssel 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2634 (Apotheek Lamberts Backer B.V. tegen De Gemeente Almelo)
Bestuursrecht. Verhuisvergoeding. Backer was gevestigd in het Scheepvaarthuis en apotheker W was eigenaar van het pand en verhuurder. De gemeente Almelo heeft dit pand gekocht en voorafgaande aan de koop zijn onderhandelingen geweest tussen de makelaars van partijen over een huurbeëindigingsovereenkomst en een verhuisvergoeding. Deze zijn later afgezegd en Backer verzoekt nu voor recht te verklaren dat de gemeente Almelo tekort is geschoten ter zake de betaling van de verhuisvergoeding.

Volgens de rechtbank mocht Backer niet een gerechtvaardigd vertrouwen hebben dat de gemeente Almelo akkoord is gegaan met de verhuisvergoeding en deze afspraak stand zou houden. Backer beroept zich op een  e-mail bericht waar de gemeente bereid is de huurbeëindigingsovereenkomst aan te passen. Deze heeft Backer op dat moment niet ondertekend. Ook een latere concept koopakte waar sprake is van het beëindigen van de huurovereenkomst is niet ondertekend.  Ten tijde van het passeren van de akte van levering heeft Backer niet aangedrongen op betaling van een verhuiskostenvergoeding en de rechtbank acht dat de onderwerpen aankoop en verhuiskostenvergoeding zijn losgekoppeld. Dat Backer later de huurbeëindigingsovereenkomst heeft ondertekend doet daar niet aan af. Backer heeft geen recht op reiskostenvergoeding.

Beoordeling
4.5 In de onderhavige zaak staat vast dat het College van Burgemeester en Wethouders geen formele goedkeuring heeft gegeven. Ook is er geen sprake van een door beide partijen ondertekende overeenkomst. Aldus resteert ter beoordeling of omstandigheden aanwezig zijn die maken dat Lamberts Backer een gerechtvaardigd vertrouwen mocht hebben dat de gemeente Almelo akkoord is gegaan met het betalen van een verhuisvergoeding en zij deze afspraak gestand zou doen.

4.6 De rechtbank overweegt dat gelet op alle omstandigheden van het geval dit naar haar oordeel niet kan worden aangenomen. De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.

RCC 8 oktober 2013, dossiernr. 2013/00713 (Biomed fresh eyes)
Aanbeveling. Misleiding. Het betreft een uiting in “De Posthoorn” van 28 augustus 2013. Onder de kop “Wallen verwijderen en ooglidcorrectie zonder operatie!” wordt het product “Fresh Eyes” van Biomed aangeprezen met onder meer de volgende tekst: “Eindelijk een wallen- en donkere kringen crème die wallen laat verdwijnen en de huid onder én boven de ogen weer glad en strak maakt…binnen drie minuten!” “Ongelofelijk, na slechts één tube Biomed Fresh Eyes had ik geen vermoeide ogen meer en leek ik wel vijf jaar jonger!” De uiting eindigt met de “Aanbieding”: “Twee tubes voor slechts € 35,-!”.
De klacht - De uiting is misleidend. Boven de uiting staat niet dat het een advertentie betreft. Klager meende daarom dat sprake was van een artikel over een nieuw middel en geloofde de tekst. Klager, die twee kleine tubetjes voor de aanbiedingsprijs van € 35,- heeft gekocht, voelt zich door de uiting “behoorlijk opgelicht”. Op zijn telefonisch verzoek zal hem door de leverancier het geld worden teruggegeven.

Het oordeel van de Commissie
1. De Commissie vat de klacht aldus op dat klager in de eerste plaats de uiting onvoldoende herkenbaar acht als reclame en voorts de in de uiting gestelde werking van het product “Fresh Eyes” betwist.

 

2. Als onweersproken is komen vast te staan dat de bestreden uiting, waarin het product “Fresh Eyes” van Biomed wordt aangeprezen, reclame voor dit product betreft. In artikel 11.1 van de Nederlandse Reclame Code (NRC) is bepaald dat reclame duidelijk als zodanig herkenbaar dient te zijn “door opmaak, presentatie, inhoud of anderszins, mede gelet op het publiek waarvoor zij is bestemd”. Naar het oordeel van de Commissie is de uiting door de op een artikel lijkende opmaak ervan en het ontbreken van de aanduiding “advertentie” of “advertorial” onvoldoende als reclame herkenbaar. De uiting is daarom in strijd met artikel 11.1 NRC.

 

3. Nu door klager de juistheid wordt betwist van de mededelingen omtrent de werking van “Fresh Eyes”, dient adverteerder de beweerde werking van het aangeprezen product - en daarmee de juistheid en eerlijkheid van de reclame-uiting - aannemelijk te maken. Adverteerder heeft dit niet gedaan. Er is immers geen onderbouwing voor de in de uiting gestelde werking van het product aangevoerd.
Het voorgaande impliceert dat het ervoor moet worden gehouden dat de uiting onjuiste informatie bevat over de van het gebruik van “Fresh Eyes” te verwachten resultaten, een van de voornaamste kenmerken van het aangeprezen product als bedoeld onder b van ar­tikel 8.2 NRC. Voorts is de Commissie van oordeel dat de gemiddelde consument door de uiting ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Om die reden is de bestreden uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

 

4. Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

 

De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in de artikelen 7 en 11.1 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Regeling: NRC (nieuw) art. 7
NRC (nieuw) art. 11.1
NRC (nieuw) art. 8.2 aanhef
NRC (nieuw) art. 8.2 onder b.

RCC 16 oktober 2013, dossiernr. 2013/00662 (prescan)
Ingezonden door: Willem Leppink, Ploum Lodder Princen.
Afwijzing. Het betreft een advertentie in de Volkskrant van 24 augustus 2013, waarin onder de aanhef “Total body scan. Dé APK voor uw lichaam!” onder meer wordt gezegd: “De Total Body Scan van Prescan is inclusief uitgebreid hartonderzoek en geeft direct inzicht in uw gezondheid. Herken levensbedreigende ziekten vroegtijdig, want een tijdige behandeling kan erger voorkomenl”. Onderaan in de advertentie staat, naast een foto van Willeke van Ammelrooy: “Prescan heeft mijn leven gered .. Willeke van Ammelrooy: Lees haar hele verhaal op www.prescan.nl. (Een kopie van de uiting is aan de uitspraak gehecht.)
De klacht -  Een eerder door adverteerder geplaatste advertentie die qua inhoud grotendeels hetzelfde was, werd door het College van Beroep op 4 november 2011 misleidend en oneerlijk geoordeeld. Klager verwijst in het bijzonder naar hetgeen het College van Beroep met betrekking tot grief 2 heeft overwogen, Iuidende: “In de uiting staat zonder voorbehoud en met zoveel woorden dat men dankzij de Total Body Scan van Prescan kan weten of men gezond is. De redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument zal dan ook veronderstellen dat men na het ondergaan van de Total Body Scan op dat punt zekerheid heeft en aldus een onjuiste verwachting hebben over het resultaat van deze scan".

De in de onderhavige uiting staande mededeling “geeft direct inzicht in uw gezondheid” heeft dezelfde intentie, namelijk dat men door een Total Body Scan zekerheid krijgt over zijn gezondheid. De mededeling “geeft direct inzicht in uw gezondheid” is tevens misleidend en oneerlijk omdat het mogelijk is dat bij een Total Body Scan niet alle aandoeningen worden ontdekt. Voorts maakt klaagster bezwaar tegen de quote van Willeke van Ammelrooy: “Prescan heeft mijn leven gered. Op grond van het vorenstaande acht klaagster de uiting in strijd met de artikelen 6, 8.2 en 10 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

Het oordeel van de Commissie
Allereerst overweegt de Commissie dat zij zich beperkt tot de vraag of hetgeen over de Total Body Scan zelf wordt gezegd in strijd is met de NRC. De vraag of een Total Body Scan wenselijk c.q. zinvol is staat niet ter beoordeling van de Commissie. Ten aanzien van de gewraakte tekst en in het bijzonder de mededeling “De Total Body Scan (...) geeft direct inzicht in uw gezondheid” overweegt de Commissie dat daarmee tot uitdrukking wordt gebracht dat men door het laten uitvoeren van een Total Body Scan iets te weten komt over zijn gezondheid op dat moment. Na een Total Body Scan te hebben ondergaan, weet men meer over (de status quo van) zijn gezondheid dan daarvoor. De Total Body Scan geeft informatie, maar geen garantie en adverteerder heeft aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde consument de gewraakte mededeling ook
in die zin zal opvatten.

Ook uit de uiting in haar geheel blijkt voldoende duidelijk dat door adverteerder geen absolute zekerheid in het vooruitzicht wordt gesteld. Zo staat onder het kopje “Uw dag bij Prescan” welke onderzoeken deel uitmaken van de Total Body Scan en het met“goed gevolg” doorlopen hebben van deze onderzoeken geeft geen zekerheid over de algehele gezondheidssituatie.

Met betrekking tot de in de uiting opgenomen uitspraak van Willeke van Ammelrooy en “haar hele verhaal” op adverteerders website. overweegt de Commissie dat adverteerder. door middel van de van Willeke van Ammelrooy afkomstige verklaring, aannemelijk heeft gemaakt dat haar uitlating in de advertentie en het verslag van haar persoonlijke ervaring met de Total Body Scan waartoe adverteerders website toegang
geeft van haar afkomstig zijn.

Ten aanzien van de vraag of de uiting in strijd is met artikel 6 NRC overweegt de Commissie dat, zoals zij in een eerdere uitspraak oordeelde ten aanzien van een reclame-uiting voor de Total Body Scan, de uiting weliswaar angstige gevoelens kan oproepen, maar dat niet kan worden geoordeeld dat door de wijze waarop de Total Body Scan in de uiting wordt aangeprezen, zonder te rechtvaardigen redenen appelleert aan gevoelens van angst, aangezien het gaat over een preventief onderzoek met betrekking tot de gezondheidssituatie.

Tot slot acht de Commissie de uiting ook niet in strijd met artikel 10 NRC, aangezien de uiting geen wetenschappelijke termen, statistieken en aanhalingen bevat, die tot begripsven/varring zouden kunnen leiden.

De beslissing
De Commissie wijst de klacht af.

Partijen hebben, voor zover zij in het ongelijk zijn gesteld, de mogelijkheid tegen deze uitspraak beroep aan te tekenen bij het College van Beroep, onder gelijktijdige storting van het voor de behandeling van het beroep verschuldigde bedrag.

dossiernr. 2013/00662(pdf)

Prejudiciële vragen aan HvJ EU 2 augustus 2013, in zaak C-440/13 (Croce Amica One Italia Srl
 tegen Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU)) - dossier
Prejudiciele vragen gesteld door Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione
Prima), Italië
In december 2010 heeft de Italiaanse aanbestedende dienst AREU een procedure geopend voor de plaatsing van een tweejarige opdracht voor het vervoer van biologische materialen, chirurgische teams en patiënten voor transplantatiedoeleinden. Verzoekster en drie andere partijen schrijven zich in. De opdracht wordt voorlopig aan verzoekster gegund, maar na nader onderzoek wordt verzoekster alsnog afgewezen omdat de offerte (en niet naar ik aanneem ‘de juistheid’) ‘abnormaal laag’ is. De offerte zou onregelmatig zijn. De boeken van verzoekster worden in beslag genomen voor nader onderzoek naar mogelijke oplichting en valsheid in geschrifte. AREU verklaart daarop de aanbestedingsprocedure nietig, opent geen nieuwe procedure maar gunt de opdracht aan twee andere verenigingen. Verzoekster komt op tegen dat besluit. De strafprocedure tegen verzoeksters wettelijke vertegenwoordiger staat gepland voor 17 september 2013.

De verwijzende ITA rechter gaat ervan uit dat de bestreden maatregel de uitoefening vormt van de algemene bevoegdheid om handelingen in te trekken, op te schorten of te wijzigen, zoals neergelegd in de ITA wet inzake de administratieve procedure. Volgens het ITA WbSv had de aanbestedende dienst echter moeten vaststellen of sprake is van een definitieve vaststelling van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Voor wat betreft de voorgeschreven motivering van het genomen besluit constateert de rechter dat in zijn hoedanigheid van administratieve rechter de controle daarvan zich moet beperken tot de vraag of de beoordeling van de door de administratie aangevoerde feitelijke elementen niet een voorwendsel is geweest. Hij gaat er echter vanuit dat deze uitlegging van zijn prerogatieven niet geldt met betrekking tot de bevoegdheid op het gebied van overheidsopdrachten, waarop de administratieve rechter juist een ruime bevoegdheid heeft om de feiten of de juridische concepten te onderzoeken. De volgende vragen worden aan het HvJEU voorgelegd, waarbij de rechter nog wijst op de eerder dit jaar voorgelegde prejudiciële vragen in zaak C-42/13 Cartiera dellAdda:

a) Is het in strijd met het gemeenschapsrecht dat de aanbestedende dienst in de uitoefening van een bevoegdheid om overheidsopdrachten in te trekken krachtens artikel 21 quinquies van wet nr. 241/99 kan besluiten om niet over te gaan tot de definitieve gunning van een opdracht, alleen op grond dat een strafrechtelijk onderzoek is ingesteld naar de wettelijke vertegenwoordiger van de vennootschap waaraan de opdracht voorlopig is gegund?

b) Is een afwijking van het beginsel van het definitieve karakter van de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG, om redenen van administratieve opportuniteit, waarvan de beoordeling wordt voorbehouden aan de administratie, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht?

c) Is een afwijking van het beginsel van het definitieve karakter van de vaststelling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals tot uitdrukking gebracht in artikel 45 van richtlijn 2004/18/EG, in het geval waarin het ingestelde strafrechtelijk onderzoek een strafbaar feit betreft dat verband houdt met de aanbestedingsprocedure waarop het besluit betrekking heeft dat de administratie heeft genomen op grond van haar bevoegdheid om haar eigen handelingen te verifiëren, in overeenstemming met het gemeenschapsrecht?

d) Is het in overeenstemming met het gemeenschapsrecht dat de besluiten genomen door een aanbestedende dienst op het gebied van overheidsopdrachten gecontroleerd kunnen worden door een nationale administratieve rechter met volledige rechtsmacht, in de uitoefening van een controlerende bevoegdheid die hem op het gebied van overheidsopdrachten is verleend, en wel uit het oogpunt van de betrouwbaarheid en de conformiteit van het aanbod, en dus naast alleen de gevallen waarin sprake is van kennelijke onlogica, onredelijkheid, ontoereikende motivering of feitelijke dwaling?

HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013;978 (hartklepprothese)
Zie eerder: LS&R 288 Zie ook: Conclusie A-G HR 6 september 2013, ECLI:NL:PHR:2013:835 (hartklepprothese). Eiseres is in 2004 geopereerd in het LUMC, waarbij zij een door Medtronic geproduceerde hartklepprothese (Advantage hartklep) geïmplanteerd heeft gekregen. Deze hartklep is voorzien van een CE-merk. Bij sommige patiënten sluit deze klep niet volledig en dat is bij eiseres het geval. Eiseres vordert schadevergoeding van de fabrikant, arts en het ziekenhuis. De rechtbank is van oordeel dat het niet gaat om een gebrekkig product en dat de cardioloog in redelijkheid tot de keuze van de Advantage hartklep kon komen. Ook is niet aannemelijk dat eiseres klinische klachten of gezondsheidsschade heeft als gevolg van de hartklep. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Nu is eiseres naar de Hoge Raad gestapt. De Procureur-Generaal is de middelen nagelopen en onderschrijft het oordeel van de rechtbank en het hof.

6.1.1 De Rechtbank wees er aan het slot van haar vonnis al op dat het gebeurde “zuur” is voor [eiseres] (rov. 4.18). Dat is uiteraard het geval. Maar die enkele omstandigheid betekent niet dat anderen dus aansprakelijk zijn. Voor zodanige aansprakelijkheid is een juridische basis nodig. Volgens Rechtbank en Hof, die hun oordelen uitvoerig hebben onderbouwd, is hetgeen [eiseres] heeft aangedragen onvoldoende om als juridisch fundament voor aansprakelijkheid te kunnen dienen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

3 Beoordeling van het middel
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Gerechtshof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2868 (appellant tegen Academisch Medisch Centrum)
Medische aansprakelijkheid. Operatieverslag. Bij appellante is op verdenking van schildklierkanker een schildklierverwijdering uitgevoerd. Dit door een vaatchirurg en een chirurg in opleiding onder begeleiding. Tijdens deze operatie is de rechter stembandzenuw van appellante onherstelbaar beschadigd. De rechtbank heeft het AMC niet aansprakelijk willen stellen voor de materiële en immateriële schade geleden ten gevolge van de operatie, dit na het inwinnen van een deskundigenbericht. Volgens appellante lag de fout in dat tijdens de operatie geen dissectie van de rechter stembandzenuw heeft plaatsgevonden. Zij wijst op het operatieverslag waar dit niet expliciet in wordt vermeld.

Het hof is het met de rechtbank eens dat het niet vermelden van de dissectie niet betekent dat er geen dissectie heeft plaatsgevonden. De deskundige heeft het operatieverslag geanalyseerd en kan ook niet tot de conclusie komen dat de dissectie niet heeft plaatsvonden. Ook denkt de deskundige dat waarschijnlijk is gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot kan worden verlangd. Het gaat om een waarschijnlijkheidsoordeel. Het hof bevestigd verder het oordeel van de rechtbank dat de complicatie opgetreden bij de operatie niet is veroorzaakt doordat de chirurg in opleiding onvoldoende ervaring had.

De beoordeling
3.4.2 Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de omstandigheid dat in het operatieverslag niet expliciet staat vermeld dat dissectie van de rechter stembandzenuw heeft plaatsgevonden nog niet het bewijs oplevert dat géén dissectie van die zenuw heeft plaatsgevonden, zoals [appellante] heeft gesteld. Terecht heeft de rechtbank in dit verband overwogen dat een operatieverslag niet wordt bijgehouden om tot bewijs in een juridische procedure te strekken. Een operatieverslag wordt bijgehouden voor zover dit voor een goede hulpverlening aan de patiënt noodzakelijk is. Op grond van het operatieverslag kan dan ook niet worden geoordeeld dat [appellante] het bewijs van haar stelling (voorshands) heeft geleverd.

3.4.5 De deskundige heeft aldus met zijn specifieke kennis en kunde van de (vaat-) chirurgie de inhoud van het operatieverslag geanalyseerd op een consistente en inzichtelijke wijze. Zijn hiervoor besproken antwoord is gemotiveerd en vloeit logisch voort uit de toelichting die hij heeft gegeven. Dat de deskundige in zijn antwoord de bewoordingen ‘waarschijnlijk wel’ heeft gebezigd doet geen afbreuk aan de conclusie van de rechtbank dat [appellante] met dit deskundigenbericht niet het bewijs heeft geleverd van haar stelling dat geen dissectie van de rechter stembandzenuw heeft plaatsgevonden. De deskundige is niet aanwezig geweest bij de operatie en kan niet anders dan op basis van de hem ter beschikking gestelde stukken een waarschijnlijkheidsoordeel geven. De stellingen van [appellante] in het kader van de grieven 1 tot en met 4 stuiten hierop af. Een contra-expertise is niet in het geding gebracht. De grieven falen.

3.5.2 De rechtbank heeft vervolgens beoordeeld of de complicatie die bij de operatie is opgetreden, is veroorzaakt doordat [X] onvoldoende ervaring had en deze complicatie zich dus niet zou hebben voorgedaan bij een in dit opzicht meer ervaren chirurg. Ook daarover was een vraag gesteld aan de deskundige, die op die vraag heeft geantwoord dat ook in ervaren handen een onbedoeld letsel van de zenuw kan ontstaan en dat dit slechts zeer zelden gebeurt, maar helaas voorkomt. Op grond van de cijfers die de deskundige daarbij heeft genoemd, heeft de rechtbank overwogen dat deze complicatie zich in 98,5% van de gevallen bij een onervaren chirurg evenmin voordoet en dat de kans dat een complicatie zoals hier aan de orde zich voordoet (het hof leest:) een procentpunt groter is bij een onervaren chirurg ten opzichte van een voldoende ervaren chirurg. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de kansvergroting op de onderhavige complicatie aldus dermate gering is, dat op basis daarvan niet kan worden geoordeeld dat de complicatie is te wijten aan onervarenheid van [X] en dat deze zich niet zou hebben voorgedaan als de operatie zou zijn uitgevoerd door een in dit opzicht meer ervaren chirurg.

3.5.3. In de toelichting op deze grief heeft [appellante] aangevoerd dat een kans van 1,5% ten opzichte van een kans van 0,5% een kans is die een factor 3 groter is. Dat is volgens [appellante] een heel groot verschil. Als [X] voldoende ervaring had gehad was de kans op schade drie keer zo klein geweest, aldus [appellante].

3.5.4. Het hof is evenwel van oordeel dat dit geen afbreuk doet aan de overweging van de rechtbank en dat een kansvergroting van een procentpunt te gering is om daaraan consequenties te verbinden. Het hof neemt de overweging van de rechtbank dan ook over en maakt deze tot de zijne. Grief 5 faalt.