Reclamerecht  

Vzr. Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2011, LJN BR4853 (Abbott B.V. en Astellas Pharma B.V. tegen Sandoz B.V.)

Misleidende reclame ten aanzien van geneesmiddelen. Abbott is producent van innovatieve geneesmiddelen. Abbott heeft een aantal geneesmiddelen ontwikkeld die de werkzame stof leuproreline bevat, hiervoor heeft zij handelsvergunningen. Astellas is eveneens producent van innovatieve geneesmiddelen. Zij heeft het leuproreline bevattende geneesmiddel Eligard 7,5 mg en Eligard 22,5 mg ontwikkeld en in Nederland op de markt gebracht, hiervoor heeft zij een handelsvergunning. Sandoz heeft aan diverse apothekers een brief met daarop afgedrukte pagina van het patiënteninformatieformulier en bijbehorende folder gestuurd. Voorst heeft Sandoz een advertentie van gelijke strekking in het Pharmaceutisch Weekblad geplaatst. Abbott en Astellas vorderen onder meer Sandoz te verbieden de brief en dergelijke te verspreiden.

6.1. In dit kort geding gaat het om de vraag of Sandoz zich al dan niet schuldig heeft gemaakt aan misleidende reclame door te stellen dat Leuproreline Sandoz generiek is en therapeutisch equivalent is aan het referentiemiddel. Aan reclame voor geneesmiddelen worden hoge eisen gesteld wat betreft de juistheid van de verstrekte gegevens. De reclame moet zo worden ingericht dat ondanks de juistheid van de verschafte gegevens toch geen verkeerd beeld van het middel wordt geschapen. Reclame voor een geneesmiddel moet het rationele gebruik daarvan bevorderen door een objectieve voorstelling van zaken te geven zodat de eigenschappen niet worden overdreven. Op grond van het bepaalde in artikel 6:195 BW rust de bewijslast ter zake van de juistheid en/of de volledigheid van de uitingen op Sandoz. In kort geding betekent dit dat van Sandoz mag worden verwacht dat zij tegenover de concrete bezwaren van Abbott en Astellas de juistheid en volledigheid van haar uitingen aannemelijk maakt. Dat wil zeggen dat de juistheid van die mededelingen door Sandoz over de eigenschappen van Leuproreline Sandoz depot implantaat producten niet aan redelijke twijfel onderhevig mag zijn.

7.13. Op grond van het bovenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat Sandoz de juistheid en volledigheid van zijn uitingen voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vorderingen van Abbott dan ook afwijzen.

8.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Ten aanzien van de bezwaren van Astellas dat Sandoz ten onrechte de indruk wekt dat Leuproreline Sandoz depot implantaat generiek is aan Eligard en dat Sandoz ten onrechte de indruk wekt dat haar geneesmiddelen therapeutisch equivalent zijn aan Eligard, verwijst de voorzieningenrechter naar hetgeen reeds is overwogen onder alinea 7.8. t/m 7.12.

8.11. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter ten aanzien van het bezwaar van Astellas dat Sandoz in de grafieken op pagina 3 en 4 van productie 3 van Abbott een niet verifieerbare en controleerbare vergelijking maakt door te stellen: therapeutisch resultaat met 55% minder werkzame stof [noot 3]" en "Leuproreline Sandoz depot - effectieve suppressie van PSA spiegels [noot 3]", als volgt. Voorop dient te worden gesteld dat deze uitingen van Sandoz als vergelijkende reclame kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat Sandoz, zoals onder alinea 6.1. reeds weergegeven, aannemelijk dient te maken dat haar uitingen volledig en juist zijn. Sandoz heeft het bezwaar van Astellas niet weersproken en heeft niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingen volledig en juist zijn. Astellas heeft echter aan deze stelling geen vordering verbonden, zodat de voorzieningenrechter hieraan voorbij zal gaan.

Vzr. Rechtbank Amsterdam 25 november 2010, LJN BO6710 (Nestlé Nederland B.V. tegen Mars Nederland B.V.)

Nestlé en Mars brengen beiden hondenvoer op de markt. Beide partijen verwijten de andere partij zich schuldig te maken aan misleidende reclame. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat de uitlating "80% minder tandsteen" misleidend is omdat Mars deze uitlating niet voldoende heeft kunnen waarmaken. Alle overige uitlatingen werden niet misleidend geacht.

5.2. Voorshands wordt geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van vergelijkende reclame. Van de reclame-uitingen voor de producten waar het in dit geding om gaat kan niet worden gezegd dat zij zich afzetten tegen de producten van de concurrent in die zin dat zij een betere of snellere werking claimen dan die producten van de concurrent. De claims waar het in dit geding om gaat, zien op de werking van het product bij de gebruikers daarvan, de honden, ten opzichte van de situatie waarin het product niet wordt gebruikt.

5.7. De conclusie tot zover is dat alleen Mars zich op de verpakking van het product Pedigree Dentastix schuldig maakt aan misleidende reclame. De misleiding ziet echter slechts op de mate van werking van het product, niet op de werking op zich. De misleiding is derhalve van dien aard dat onverminderde toewijzing van de vergaande door Nestlé verzochte voorzieningen buitenproportioneel zou zijn. Omdat er nog verpakkingen van Pedigree Dentastix in omloop zijn, zal Mars een periode van zes weken worden gegund alvorens zij haar uitlating “80% minder tandsteen” op de verpakkingen dient te staken. De uitlatingen van Mars ten aanzien van Pedigree Dentastix op haar website en in commercials zijn niet misleidend omdat hierin wordt gesproken van vorming en tot (zie 2.5). Deze uitlatingen vallen derhalve niet onder de veroordeling. De veroordeling zal niet gelden voor “met haar verbonden (rechts)personen” omdat die (rechts)personen in dit geding geen partij zijn en de omschrijving te vaag is. Een “recall” wordt disproportioneel geacht en de vordering tot vernietiging verhoudt zich niet met de aard van een voorlopige voorziening. Omdat Mars een periode van zes weken zal worden gegund alvorens zij de desbetreffende uitlating zal moeten staken, dient zij in die periode van zes weken een rectificatie op haar website te plaatsen. Hiermee wordt voorshands voldoende aan de belangen van Nestlé tegemoet gekomen. De vordering tot het plaatsen van een rectificatie in “alle overige media (…) waar Mars haar uitingen (…) heeft doen plaatsen” wordt eveneens buitenproportioneel en te vaag geacht. De dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden.

Concl. AG HvJ EU 19 oktober 2010, zaak C-249/09 (Novo Nordisk AS tegen Raviamet)

Prejudiciële vragen gesteld door Tartu ringkonnakohus, Estland.

Geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Richtlijn 2001/83/EG. Reclame in medisch tijdschrift die meer omvat dan de gegevens vermeld in de samenvatting van de kenmerken van product. Personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven.

Antwoord van het Hof van Justitie EU:
„1) Artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, moet aldus worden uitgelegd dat het tevens de aan medische tijdschriften of aan wetenschappelijke werken ontleende citaten omvat die voorkomen in geneesmiddelenreclame die gericht is op personen die gerechtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren.

2) Artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2004/27, moet aldus worden uitgelegd dat het verbiedt in reclame voor een geneesmiddel die gericht is op personen die gerechtigd zijn het voor te schrijven of af te leveren, beweringen op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet vereist dat alle in deze reclame opgenomen beweringen in de betrokken samenvatting voorkomen of eruit kunnen worden afgeleid. Een dergelijke reclame mag beweringen bevatten die de in artikel 11 van de betrokken richtlijn bedoelde inlichtingen aanvullen, op voorwaarde dat deze beweringen:
– de betrokken inlichtingen bevestigen of preciseren in een zin die ermee verenigbaar is en zonder de aard ervan te wijzigen, en
– in overeenstemming zijn met de in de artikelen 87, lid 3, en 92, leden 2 en 3, van deze richtlijn neergelegde eisen.''

Prejudiciële vragen:
„1) Moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83/EG [...] aldus worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op aan medische tijdschriften of andere wetenschappelijke werken ontleende citaten die worden gebruikt in geneesmiddelenreclame die is gericht op personen die gerechtigd zijn om dat geneesmiddel voor te schrijven?

2) Moet artikel 87, lid 2, van richtlijn 2001/83/EG [...] aldus worden uitgelegd dat het verbiedt, in reclame voor een geneesmiddel uitspraken op te nemen die in tegenspraak zijn met de samenvatting van de kenmerken van het product, maar niet de verplichting oplegt dat alle uitspraken in de reclame voor het geneesmiddel in de samenvatting van de kenmerken van het product voorkomen of uit die samenvatting kunnen worden afgeleid?”

HR 10 november 2006, LJN AY9317 (AstraZeneca B.V. c.s. tegen Amicon Zorgverzekeraar c.s.) met conclusie A-G Spier

Mededingingsrecht. Kort geding tussen zorgverzekeraars c.s. en fabrikanten van innovatieve merkgeneesmiddelen over de vraag of het aanbieden door de zorgverzekeraars c.s. van een in medewerkersovereenkomsten met huisartsen opgenomen module ‘rationeel voorschrijven’ jegens deze fabrikanten onrechtmatig is wegens strijd met het Reclamebesluit geneesmiddelen, met de Wet tarieven gezondheidszorg dan wel met de zorgvuldigheid die volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt; relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW), toepassing van de zogeheten ‘correctie-Langemeijer’ brengt niet mee dat het relativiteitsvereiste wordt opzijgezet.

3.3.3 De onderdelen 3 en 4 keren zich tegen het oordeel van het hof dat, kort gezegd, ten aanzien van de door Astrazeneca c.s. gestelde schade als gevolg van de - veronderstellenderwijs aan te nemen - schending door Menzis van het Rbg (onderdeel 3) en de WTG (onderdeel 4), niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. De onderdelen betogen kort gezegd dat dit oordeel onjuist is als het gaat om een zorgverzekeraar die deze regelingen overtreedt in een actie die gericht is tegen Astrazeneca c.s. of beoogt dat, althans voor Menzis voorzienbaar direct ten gevolge heeft dat voor Astrazeneca c.s. nog slechts 20% van de markt voor statines en slechts 5% van de markt voor protonpompremmers overblijft.
De onderdelen falen want 's hofs oordeel is juist. De voorzieningenrechter en het hof hebben, in cassatie niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de regelgeving waarvan zowel het Rbg als de WTG deel uitmaakt de hiervoor onder 3.2.2 vermelde doeleinden dient.
Dit uitgangspunt vindt ten aanzien van het Rbg steun in de toelichtende stukken op deze regeling en de desbetreffende Europese richtlijnen, zoals nader is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.12 - 5.16, en ten aanzien van het WTG in de wetsgeschiedenis en literatuur zoals is vermeld in die conclusie onder 5.36 - 5.40. Gelet op deze doeleinden staat de omvang van het omzetverlies en daarmee de daaruit voortvloeiende schade die Atrazeneca c.s. stellen te lijden als gevolg van de gewraakte gedragingen van Menzis, niet eraan in de weg dat Menzis zich ten aanzien van de schade die het gevolg zou zijn van schending van het Rbg en de WTG kan beroepen op het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. De genoemde doeleinden maken immers duidelijk dat het Rbg en de WTG niet strekken tot bescherming van farmaceutische bedrijven tegen omzetverlies en daaruit resulterende schade als gevolg van bepaald voorschrijfgedrag van artsen.

3.3.5 Of, (mede) gelet op (a) de omstandigheid dat Menzis door haar handelen het Rbg en de WTG heeft geschonden, (b) de omvang van de schade en (c) de eventuele voorzienbaarheid daarvan voor Menzis, wellicht aangenomen zou moeten worden dat Menzis met haar handelen jegens Astrazeneca c.s. tevens een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden en daarmee jegens Astrazeneca c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door Astrazeneca c.s. geleden schade, is een andere vraag, namelijk die naar de eventuele toepassing van de correctie-Langemeijer. Aan 's hofs overweging dat de zogeheten correctie-Langemeijer niet meebrengt dat farmaceutische bedrijven zich ook tegenover een zorgverzekeraar als Menzis kunnen beroepen op schending van reclameregels, ligt kennelijk ten grondslag de opvatting dat toepassing van deze correctie niet meebrengt dat het relativiteitsvereiste wordt opzijgezet. Deze opvatting is juist omdat de genoemde correctie daarin bestaat dat, hoewel de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, en de schending van die norm dus op zichzelf genomen geen aansprakelijkheid voor die schade schept, nochtans daarvoor aansprakelijkheid bestaat omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wèl bescherming biedt tegen die schade. Voorzover onderdeel 6 berust op een andere opvatting dan hiervoor als juist is aangemerkt, faalt het. Voorzover onderdeel 6 in het bijzonder beoogt erover te klagen dat het hof heeft nagelaten aansprakelijkheid aan te nemen op grond van toepassing van die correctie, laat het na voldoende concreet aan te geven op grond waarvan het hof daartoe gehouden zou zijn geweest. De enkele verwijzing naar de omvang van het door Astrazeneca c.s. te lijden omzetverlies is onvoldoende. Het onderdeel faalt dus ook in zoverre.