Food  

Een bijdrage van Karin Verzijden, Axon
How to advertise healthy berries without cherry picking?
How do you communicate the main characteristics of your product to the public [red. zie ook: LS&R 704]? First of all by its name of course – fair enough. At second glance, the list of ingredients comes into play. Pretty simple, isn’it? Beware however that Regulation 1169/2011 on the provision of food information to consumers (“the Regulation”) provides detailed rules for these two items – and more. And that you need to act in compliance by 13 December 2014, both regarding your product labels and regarding the information provided on your company’s website. If you are of the opinion that you can use a little help from this perspective, this post may be useful to you.

Name of the food
If there is a name prescribed by law for a food product, this must be used, e.g. “herring”. In the absence of such legal name, the customary or a descriptive name shall be used. This is a description of the food, and if necessary of its use, which is sufficiently clear to enable consumers to know its true nature and distinguish it from other products with which it might be confused, e.g. “cookie with Brazil nuts”.

Name in Member State of production equals name in Member State of marketing
In general, the name of the food in the Member State of production will be the same as the name in the Member State where the food is marketed, unless such does not enable the consumer to know the true nature of the food. For example, the name “vegetable samosa” may need to be qualified by “a pastry parcel with spicy vegetable filling”.

Other particulars to be communicated
Furthermore, the name of the food shall include or be accompanied by the particulars as to the physical condition of the food or the specific treatment which it has undergone in all cases where omission of such information could mislead the consumer, e.g. “freeze-dried” or “quick-frozen”. Also, in the case of foods in which a component or ingredient that consumers expect to be normally used or naturally present has been substituted, the labeling shall bear a clear indication of the component/ingredient that has been used for the partial of whole substitution. This should be done in close proximity to the name of the product and in a font size that is not much smaller than the name of the product. Finally, meat and fishery products giving the impression to be made of a whole piece of meat or fish, but actually consist of different pieces combined with other ingredients, shall bear the indication “formed meat/fish”. Bon appetit!

List of ingredients and legibility requirements
The list of ingredient shall include all ingredients of the food, named by their specific name, in descending order of weight, as recorded at the time of their use in the manufacture of the food. Only ingredients constituting less than 2 % of the finished product may be listed in a different order after the other ingredients. Futhermore, ingredients which belong to certain categories, e.g. “mixtures of flour obtained from two or more cereal species”, may be designated by the name of that category rather than by the specific name. As far as information present on the product label is concerned, this shall be printed on the package or on the label in such a way as to ensure clear legibility. Therefore, the x-height of het characters used shall in principle be equal to or greater than 1,2 mm.

Both product label and website information should be complete
Even if your product labels comply with all of the above, you may still be subject to a complaint regarding misleading information if your website information is not complete. In a recent decision of the Dutch Advertising Code Committee, a complaint regarding the product “Healthy People’s blueberry and raspberry juice” was discussed. According to this complaint, both the packaging and the company website provided misleading information regarding this product. The claim regarding the packaging was aimed at the fact that it only displayed blueberries and raspberries, whereas in reality, the juice consisted of 10 % blueberry and 4 % raspberry. From the list of ingredients, it appeared that other ingredients were apple, white raisin and aronia. The claim regarding the website was directed against the fact that blueberry and raspberry were the only ingredients mentioned.

Characteristic taste of the product
As a defence, Healthy People argued regarding both the packaging and its website that it was a deliberate choice to insist on the characteristic taste of the product rather than on side-issues.  Besides, the consumer was considered smart enough to understand that a juice consisting of only blueberries and raspberries would be too sour and too expensive (the average price of a liter blueberries being EUR 15). Healthy People so far had not received any consumer complaints and it therefore had not realised there was some issue here.

Average consumer
The Advertising Code Committee considered that the packaging was in line with applicable legislation. Allegedly, the average consumer would understand that the product does not only consist of blueberries and raspberries. Instead, such consumer understands that these ingredients are, amongst others, part of the product. Such could be deduced from the list of ingredients that the average consumer can be expected to consult regarding a high end fruit drink. Now that the website did not contain such list of ingredients, this was considered unclear. In the absence of full information a consumer could decide to buy this product, whereas he would not have done so otherwise. The limited information provided on the website was therefore considered misleading.

Conclusions
As follows from the decision discussed above, it is not sufficient that the labeling is in compliance with the applicable food information legislation, the same applies to the information provided at your company’s website. As of December 2014, many detailed food information rules will apply under the Regulation. However, despite the aim for harmonization at an EU level, there is still room for interpretation. This for instance applies to name of the product in connection with the wording “where omission of such information could mislead the consumer”. It does not come as a surprise that the interpretation of such wording may vary from country to country. Obtaining local advice for the launch of a new product therefore continues to be a sound plan. Also, do not overlook the annexes attached to the Regulation. They are 15 and full of strict requirements, for instance the one to state “formed meat” on your product. Although not so sexy, when applicable, you will not be able to get around it!

Karin Verzijden

RCC 12 september 2013, dossiernr. 2013/00433

Het betreft een radiocommercial voor Prodimed, waarin het volgende wordt gezegd:
“Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”
De klacht - In de commercial wordt de indruk gewekt dat sprake is van een medisch afslankproduct. Het product c.q. de proteïne is echter zonder tussenkomst van medici te verkrijgen. Op de website wordt niet toegelicht wat er medisch aan het product is. Door het gebruik van de naam Prodimed en de referentie aan medisch wordt geclaimd dat het product medisch verantwoord en/of bewezen is, waardoor het publiek wordt misleid.

Volledige reclame-uiting
Verkoopster: “En mevrouw, hoe zit de broek?”
Klant: “Hij past helemaal niet!”
Verkoopster: “Herkenbaar. Maatje groter doen?”
Klant (lachend): “Doe maar twee maatjes kleiner!”
Verkoopster: “Mag ik vragen wat uw geheim is?”
Klant: “Het is geen geheim, het is Prodimed.”
Voice-over: “Prodimed is een medisch proteïnedieet. Kijk snel op prodimed.nl.”

Tag-on:
Verkoopster: “Hoe was die naam ook al weer?”
Klant: “Prodimed. Je vindt ze op internet, prodimed.nl.”

Het oordeel van de Commissie
1) Voor de beoordeling van de klacht is in de eerste plaats van belang om vast te stellen of Prodimed een medisch hulpmiddel is. Adverteerder heeft, op de vraag van de Commissie naar de status van het product en een eventuele CE-markering, aangevoerd dat Prodimed wordt voorgeschreven door artsen en diëtisten alsmede onderwerp van onderzoek in het LUMC is (geweest), en in die zin kan worden beschouwd als een medisch hulpmiddel. Genoemde omstandigheden maken echter niet dat Prodimed moet worden aangemerkt als een medisch hulpmiddel in de zin van de Wet op de medische hulpmiddelen. Niet is gesteld of gebleken dat Prodimed is voorzien van de voor medische hulpmiddelen (in artikel 7 van het Besluit medische hulpmiddelen) verplicht gestelde CE-markering. Op grond van het voorgaande neemt de Commissie tot uitgangspunt dat Prodimed geen medisch hulpmiddel is.

2) In de radiocommercial wordt Prodimed aangeprezen als “een medisch proteïnedieet”. Naar het oordeel van de Commissie wordt aldus bij de gemiddelde consument de indruk gewekt dat sprake is van een product dat is bestemd voor gebruik op medische indicatie. Door deze wijze van presenteren dient het product te worden aangemerkt als een geneesmiddel in de zin van artikel 1 onder b van de Geneesmiddelenwet. Op grond van artikel 84 van de Geneesmiddelen-wet is het verboden om reclame te maken voor geneesmiddelen waarvoor geen handels-vergunning is verleend. Niet in geschil is dat ten aanzien van het product Prodimed een dergelijke vergunning ontbreekt. Om deze reden is de uiting in strijd met de wet en daardoor in strijd met artikel 2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC).

3) Het voorgaande geldt niet ten aanzien van de naam van het product. Met de enkele naam Prodimed wordt niet gerefereerd aan de werking van het product en wordt geen claim ten aanzien van een bepaald resultaat gesuggereerd. Naar het oordeel van de Commissie zal de gemiddelde consument aan de naam Prodimed geen bijzondere medische betekenis hechten.

In zoverre wordt de klacht afgewezen.

4) Gelet op het vorenstaande wordt als volgt beslist.

De beslissing
De Commissie acht de uiting door de aanduiding “medisch proteïnedieet” in strijd met artikel 2 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

Regeling:    NRC (nieuw) art. 2 (wet)

RCC 26 augustus 2013, dossiernr. 2013/00542
Aanbeveling. Misleiding voornaamste kenmerk product. Verpakking. Het betreft:
a) de verpakking van Healthy People blauwe bosbes en framboos
b) de uiting betreffende Healthy People blauwe bosbes & framboos juice drink op adverteerders website www.healthypeople.nl.
 
De klacht - Ad a) Verpakking. De afbeeldingen op de verpakking wekken de indruk dat het product geheel, of in ieder geval voor een zeer groot gedeelte, bestaat uit een sap van blauwe bosbes en framboos. Het product blijkt echter 10% blauwe bosbes en 4% frambozenpuree te bevatten. Vooral nu het product geen regulier vruchtensap is, maar behoort tot het duurdere segment, en aannemelijk is dat de consument dit product zal kopen vanwege de specifieke eigenschappen die aan blauwe bosbessen en frambozen worden toegeschreven, mag van de fabrikant een grotere nauwkeurigheid bij de vormgeving van de verpakking worden verwacht. De vermelding van de samenstelling in de ingrediëntenlijst doet niet af aan de misleidende afbeeldingen en tekst op de verpakking, omdat de gemiddelde consument niet op de ingrediëntenlijst kijkt.
 

Ad b) Website. Op de website staat: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Hier wordt meegedeeld dat blauwe bosbessen en frambozen de enige ingrediënten van het product zijn. Deze informatie is onjuist. In tegenstelling tot de verpakking kan op de website geen ingrediëntenlijst worden geraadpleegd.

Het oordeel van de Commissie
Ad a) Verpakking.
1) Vooropgesteld wordt dat, zoals ook niet in geschil is, de verpakking van het aangeprezen product voldoet aan de geldende regelgeving. De Commissie verwijst in dit verband naar het Warenwetbe­sluit vruchtensappen 2012, dat in werking is getreden met ingang van 1 januari 2013 en waarin Richtlijn 2001/112/EG is geïmplementeerd, alsmede naar het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen. In artikel 10 lid 1 van het Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen (WEL) is bepaald - voor zover hier van belang - dat de hoeveelheid van een ingrediënt dat bij de bereiding van een drinkwaar is gebruikt moet worden vermeld indien dit ingrediënt (a) voorkomt in de aanduiding en (b) opvallend in woord of beeld of als grafische voorstelling is aangegeven op de etikettering.

Op de verpakking van de onderhavige vruchtendrank komen blauwe bosbes en framboos voor in de aanduiding van de drank en zijn deze vruchten afgebeeld. Van deze ingrediënten dient derhalve, gelet op eerdergenoemde regelgeving, de in de drank aanwezige hoeveelheid te worden vermeld. Nu op de verpakking, in de ingrediëntendeclaratie, staat dat de drank 10% blauwe bosbessenpuree en 4% frambozenpuree bevat, wordt aan de toepasselijke regelgeving voldaan.

2) De Commissie begrijpt de klacht aldus, dat klager de verpakking niettemin misleidend  vindt omdat deze onduidelijk of dubbelzinnig is ten aanzien van de samenstelling van het aangeboden product. De Commissie overweegt daaromtrent als volgt.

De gemiddelde consument zal op grond van de verpakking niet de indruk krijgen dat de vruchtendrank uitsluitend of voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, maar zal de verpakking aldus opvatten dat blauwe bosbes en framboos in de drank zijn verwerkt en dat de drank aan deze naamgevende ingrediënten zijn smaak ontleent. Voor zover de consument na het zien van de naam en de afbeeldingen op de verpakking de indruk mocht hebben dat de drank voor het grootste deel uit blauwe bosbes en framboos bestaat, wordt die onjuiste indruk voldoende weggenomen door de op de verpakking opgenomen ingrediëntenlijst, waaruit de samenstelling van het product blijkt en in het bijzonder de daarin voorkomende hoeveelheid blauwe bosbessen- en frambozenpuree. Van de gemiddelde consument mag worden verwacht dat hij deze ingrediëntenlijst bij zijn aankoopbeslissing betrekt. Dit geldt temeer nu blauwe bosbes(sap) een relatief duur ingrediënt is, wat het onwaarschijnlijk(er) maakt dat de vruchtendrank naast framboos geheel uit het sap van deze vrucht bestaat.

Ad b) Website.
Op de website wordt met betrekking tot Healthy blauwe bosbes en framboos juice drink meegedeeld, na een algemene beschrijving van de gunstige eigenschappen van de blauwe bosbes: “De blauwe bosbessen worden gemengd met sappige frambozen tot sap. Healthy People blauwe bosbes en framboos is dan ook niet alleen gezond, maar heeft ook een heerlijk zoete bite.” Nu op de website, anders dan bij de verpakking het geval is, geen ingrediëntenlijst is opgenomen of anderszins melding wordt gemaakt van de overige ingrediënten van de vruchtendrank, wordt de indruk gewekt dat het product (grotendeels) uit bosbessen en frambozen bestaat. Nu dit in werkelijkheid niet het geval is, acht de Commissie de uiting op de website onduidelijk ten aanzien van de samenstelling van het product als bedoeld in de aanhef en onder b van artikel 8.2 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Omdat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht kan worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

De beslissing
De Commissie acht de onder b) genoemde reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 7 NRC. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken.
Voor het overige wijst zij de klacht af.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5994 (appellant tegen Lely Consumables B.V.)
Zie eerder: ECLI:NL:RBARN:2011:BR4824. Samenstelling melkpoeder; klachtplicht; causaal verband.

Eiser vordert van Lely schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen door levering van ondeugdelijk melkproduct. Het gaat om kalvermelkpoederproduct van het merk Reca Veefit Unifok. Het hof bekrachtigt afwijzing van de vordering. Eiser had niet tijdig geklaagd over de samenstelling van het product, waardoor Lely niet de mogelijkheid had tot eigen onderzoek.  Lely had hier niet op de hoogte van kunnen zijn op basis van het analyserapport van Provimi, van een onderzoek dat pas een jaar later door eiser ingesteld. Er kan geen causaal verband aangenomen worden. Eiser heeft niet kunnen bewijzen dat de schadelijke stukjes plastic in de melk ook aanwezig waren in de poeder. Alle grieven falen en het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem.

Eerste aanleg - Feiten
2.3. In de periode van begin februari 2008 tot begin mei 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] van Lely een aantal malen kalvermelkpoederprodukt van het merk Reca Veefit Unifok (hierna kortweg: het melkpoeder) gekocht. In de periode van begin februari 2008 tot en met 13 mei 2008 zijn die bestellingen door Lely aan [eis.conv./ged.reconv.] geleverd. Vanaf begin februari 2008 tot en met juni 2008 heeft [eis.conv./ged.reconv.] zijn kalveren het met water aangemaakte melkpoeder gevoederd.

2.4. Op de geleverde zakken melkpoeder zat, in strijd met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften, geen gebruiksaanwijzing.

De beoordeling
4.1.    Het meest verstrekkende verweer van Lely tegen het verwijt van [eis.conv./ged.reconv.] dat de samenstelling van het geleverde melkpoeder ondeugdelijk was omdat het een te hoog chloride- en zoutgehalte (natriumchloridegehalte) bevatte, luidt dat [eis.conv./ged.reconv.] hierover te laat bij Lely heeft geklaagd. Ter staving van dit verweer heeft Lely aangevoerd dat [eis.conv./ged.reconv.]s klachten over het melkpoeder in juni 2008 slechts zagen op het ontbreken van de gebruiksaanwijzing en de vermeende stukjes plastic. Dat blijkt volgens haar ook uit de laatste brief van Arag van 20 november 2008. Voor het eerst via de brief van de advocaat van [eis.conv./ged.reconv.] van 11 juni 2010 beklaagt [eis.conv./ged.reconv.] zich jegens Lely over de volgens hem ondeugdelijke samenstelling van het melkpoeder, terwijl hij daarvan bovendien via de uitslag van het TNO-onderzoek al kort na 9 november 2009 op de hoogte was. Daarmee is niet binnen de klachttermijn van twee maanden geklaagd die naar de mening van Lely volgt uit art. 7:23 BW. Zou Lely eerder op de hoogte zijn geweest van enige klacht met betrekking tot de samenstelling, dan had zijzelf destijds een heel ander onderzoek ingesteld dan het (overwegend op de blauwe plastic deeltjes) gerichte onderzoek dat is uitgevoerd, aldus Lely ter comparitie. Door en namens [eis.conv./ged.reconv.] is hiertegen ingebracht dat niet meteen de uitkomst van het TNO-onderzoek aan Lely is meegedeeld, omdat Arag eerst nog een nieuwe rapportage wilde inwinnen, maar dat hoe dan ook in juni 2008 over de slechte kwaliteit van het melkpoeder is geklaagd. Er is meegedeeld dat het slecht werd opgenomen en dat er sprake was van ziekte en gebreken, dus ondanks de onbekendheid met de precieze gebreken is er tijdig geklaagd, aldus [eis.conv./ged.reconv.].

4.2. Voorop gesteld wordt dat art. 7:23 lid 1 BW de verkoper behoedt voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. De schuldenaar die een prestatie heeft verricht (in dit geval: de verkoper) moet immers erop kunnen rekenen dat de schuldeiser (de koper) met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Ook over een later - na een eerdere klacht in verband met een ander gebrek - aan het licht gekomen gebrek moet tijdig worden geklaagd conform de eisen van art. 7:23 BW, zo volgt uit dit arrest, evenals uit het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 (RvdW 2011, 528).

4.5. Op grond van het voorgaande geldt als uitgangspunt dat de samenstelling van het melkpoeder een nieuw gebrek betreft. Vast staat - als onweersproken - dat [eis.conv./ged.reconv.] zich voor het eerst in juni 2010 (mede) daarover jegens Lely heeft beklaagd. Dat is twee jaar na de eerste klacht en zeven maanden nadat [eis.conv./ged.reconv.] al bekend was geraakt met de uitslag van het TNO-onderzoek waaruit van het hoge chloride- en zoutgehalte bleek. Op zichzelf was het [eis.conv./ged.reconv.] toegestaan, alvorens na de in juni 2008 geuite klachten nader te klagen, onderzoek te laten doen naar eventuele andere gebreken en in beginsel mocht hij alvorens op nieuw te klagen ook eerst de uitslagen van die onderzoeken afwachten. In dit geval geldt echter dat [eis.conv./ged.reconv.], die voorzien was van diergeneeskundige en rechtskundige bijstand, te lang heeft gewacht met het instellen van dat nadere onderzoek. Dat is pas in gang gezet ruim een jaar na de melding van de andere gebreken in juni 2008 (zie onder 2.13). Zou dit al anders zijn, dan geldt dat in de gegeven omstandigheden [eis.conv./ged.reconv.] Lely van de uitkomst van het TNO-onderzoek eerder op de hoogte had moeten stellen. Hij heeft daarmee zeven maanden gewacht, terwijl uit zijn verklaring ter comparitie volgt dat die onderzoeksuitslag wat hem betreft duidde op een gebrek in de samenstelling van het melkpoeder. De door [eis.conv./ged.reconv.] genoemde verklaring voor het wachten met nader onderzoek naar de samenstelling en de door hem opgegeven reden om vervolgens met een nadere klacht over die samenstelling jegens Lely te wachten wegen niet op tegen het door Lely genoemde belang (eigen, ander onderzoek kunnen doen dan tot dat moment was uitgevoerd) bij het eerder op de hoogte raken van een (eventuele) klacht over de samenstelling. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat [eis.conv./ged.reconv.] over het chloride- en zoutgehalte van het melkpoeder niet tijdig bij Lely heeft geklaagd.

4.6. Bij gebreke van een tijdige klacht over het zoutgehalte van het melkpoeder, kan [eis.conv./ged.reconv.] jegens Lely op deze grond geen beroep meer doen op de non-conformiteit van het melkpoeder. Voor zover zijn vorderingen hierop zoutgehalte zijn gebaseerd, moeten zij dus worden afgewezen. Hetgeen de partijen hierover verder nog hebben opgemerkt, behoeft geen (verdere) bespreking meer. Het bewijsaanbod van [eis.conv./ged.reconv.] dat het door TNO onderzochte poeder daadwerkelijk het door Lely geleverde melkpoeder betreft, wordt - als niet ter zake dienend - gepasseerd.

ontbreken gebruiksaanwijzing/op verpakking vermelde hoeveelheid eiwit

4.7.  [eis.conv./ged.reconv.] verwijt Lely voorts dat in strijd met de desbetreffende regelgeving op de hem geleverde verpakkingen melkpoeder de gebruiksaanwijzing ontbrak en dat daarop niet de juiste samenstelling stond vermeld. Door het ontbreken van de gebruiksaanwijzing wist hij niet van de te hanteren mengverhouding en heeft hij voor het bereiden van de kalvermelk onvoldoende melkpoeder gebruikt, terwijl voorts het eiwitgehalte van het melkpoeder lager was dan op de verpakking stond vermeld, aldus [eis.conv./ged.reconv.]. Daardoor hebben volgens [eis.conv./ged.reconv.] de kalveren te weinig voedingswaarde binnengekregen en zijn zij verzwakt geraakt, met ziekte en sterfte tot gevolg. Lely heeft betwist dat sprake is van lager eiwitgehalte dan op de verpakking is vermeld, maar constateert bovenal dat [eis.conv./ged.reconv.] daaraan de ontstane schade niet wijt. Juist is dat de gebruiksaanwijzing tot medio juni heeft ontbroken, maar mondeling is [eis.conv./ged.reconv.] destijds, bij de eerste levering, geïnformeerd over de gebruikswijze van het melkpoeder, aldus Lely. [eis.conv./ged.reconv.] betwist dat het mondeling gebruiksinstructies zijn gegeven.

4.12. Nu niet kan worden aangenomen dat er enig verband bestaat tussen de levering van het melkpoeder door Lely en blauwe stukjes plastic in de aangemaakte melk/de melkmenger bij [eis.conv./ged.reconv.], kan evenmin worden aangenomen dat er in dit opzicht een gebrek kleefde aan het door Lely geleverde melkpoeder. Voor zover de vorderingen van [eis.conv./ged.reconv.] op dit gebrek zijn gebaseerd, stuiten zij hierop af. Hetgeen de partijen in verband met deze klacht verder nog hebben aangevoerd, hoeft daarom niet (verder) te worden besproken.

Beroep
4.10. Op zichzelf kan aan [appellant] worden toegegeven dat hij niet kon klagen over gebreken die hij nog niet ontdekt had. Als [appellant] bedoelt te stellen dat hij eerst na verloop van tijd begon te vermoeden dat er met het melkpoeder meer mis was dan de blauwe stukjes plastic, kan dat verklaren dat hij niet meteen onderzoek heeft laten doen naar de samenstelling van het melkpoeder. Daarmee is echter nog niet verklaard waarom het meer dan een jaar heeft geduurd voordat hij dat onderzoek heeft laten doen, en evenmin dat hij dat onderzoek zonder overleg met Lely heeft laten uitvoeren en de resultaten daarvan eerst zeven maanden nadat die bij hem bekend werden, aan Lely heeft laten weten. Dat Lely door dat tijdsverloop wordt benadeeld, ligt voor de hand, nu het immers met het verstrijken van de tijd moeilijker wordt het oorspronkelijke product nog te achterhalen om daarop onderzoek te doen alsmede vervolgonderzoek naar de gevolgen ervan voor de kalveren in de zomer van 2008. Dat het door TNO geteste melkpoeder nog aanwezig is, lost dat probleem niet op, aangezien nu juist niet vaststaat dat het daarbij gaat om hetzelfde melkpoeder dat destijds bij [appellant] is opgehaald; als juist is dat de uitkomsten van de door Provimi en TNO uitgevoerde analyses sterk verschillen, wijst dat er veeleer op dat het daarbij niet om hetzelfde product gaat.

4.11. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de beweerdelijke gebreken in de samenstelling van het melkpoeder. Grief 1 faalt daarom. Hetgeen [appellant] overigens in de toelichting op grief 1 aanvoert over de gehaltes aan verschillende stoffen en over het nader geproduceerde rapport van [O], kan daarom buiten beschouwing blijven.

4.14. Wat er van deze opmerkingen ook zij, zij doen niet af aan de constatering dat het causaal verband ontbreekt. Tussen partijen staat vast dat er geen gebruiksaanwijzing bij het melkpoeder zat, en dat dat in strijd is met de regels. [appellant] stelt voorts dat het product minder eiwit bevatte dan op de verpakking was vermeld. Echter, uit het feit dat [appellant] de verpakking pas op 13 juni 2008 is gaan bekijken om naar de gebruiksaanwijzing te zoeken, vloeit noodzakelijkerwijs voort dat hij zijn handelen voordien niet door de vermeldingen op de verpakking (of het ontbreken daarvan) heeft laten bepalen. De schade die [appellant] beweerdelijk heeft geleden, kan dan ook niet een gevolg zijn van onjuiste of ontbrekende vermeldingen op die verpakking, noch van het ontbreken van de gebruiksaanwijzing. Het hof verenigt zich met deze conclusie van de rechtbank. De grief faalt.

4.19. Een indicatie is echter nog geen bewijs. Dat betekent dat, zelfs als [appellant] het door hem aangeboden bewijs zou leveren en zou komen vast te staan dat [appellant] en [B ] en [V] en [D] en[K] en diens vader en broer allen blauwe plastic deeltjes in de aangemaakte melk hebben gezien, daarmee nog niet zou vaststaan dat die blauwe plastic deeltjes afkomstig zijn uit het melkpoeder. Dat laatste is wat [appellant] zou moeten bewijzen. Zoals hierboven aangegeven, biedt [appellant] dat bewijs niet aan, en kan dat bewijs ook niet geleverd worden met het bewijs dat [appellant] wel aanbiedt. Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de rechtbank dat het bewijsaanbod van [appellant] niet relevant is, omdat het niet tot de door hem gewenste uitkomst kan leiden. De grief faalt daarom.

Slotsom
5.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

E.H. Hoogenraad en C.H.E. Fontaine, Noot Krill-olie-zaak, IER 2013/3, p. 281-286.
Een bijdrage van Christine Fontaine en Ebba Hoogenraad, Hoogenraad & Haak advocaten.
Zie eerder LS&R 386. (...ingekort...) Kortom, wij pleiten voor een striktere toepassing van het hiervoor geformuleerde stappenplan, met het volgende uitgangspunt: eerst vaststellen of er twijfel kan bestaan over de aard van het product. De rechter had met de wet in de hand prima kunnen oordelen dat het in deze Krill-olie-zaak wél evident was dat de producten levensmiddelen zijn. Beboeting op grond van de levensmiddelenwetgeving (Warenwet) was dan een logisch(er) gevolg geweest. Geneesmiddelen staan terecht onder een strenger regime dan levensmiddelen. Vandaar ook o.a. het verschil in de hoogte van de boetes. Laat daarom olie, olie zijn en bananen gewoon bananen.

Lees verder

Kamer van Beroep interlocutory decision of 8 July 2013, zaak T83/05 (Broccoli 2)
Met samenvatting van Cees Mulder, Maastricht University.
Zowel in de ‘Broccoli’ zaak (T 83/05) als in de ‘Tomato’ casus (T 1242/06) hebben de Kamers van Beroep (Boards of Appeal; BoA) die deze zaken behandelen, vragen voorgelegd aan de Grote Kamer van Beroep (Enlarged Board of Appeal; Enl.BoA). De Enl.BoA heeft die beide zaken samengevoegd tot één beslissing: G 2/07 (geconsolideerd met G 1/08). Daarna is er iets uitzonderlijks gebeurd: de BoA in de ‘Tomato’ casus heeft aanvullende vragen gesteld aan de Grote Kamer van Beroep (‘interlocutory decision’ van 31 mei 2012). Een tweede verwijzing naar de Enl.BoA in dezelfde zaak door een BoA was nog nooit voorgekomen in de geschiedenis van het Europees Octrooiverdrag. Deze verwijzing naar de Enl.BoA heeft G 2/12 als nummer gekregen en wordt aangeduid als ‘Tomato 2’. Zie eerder bericht hierover op het IE Forum.nl

En nu heeft de Board of Appeal die de ‘Broccoli’ zaak behandelt hetzelfde gedaan: ook in deze casus zijn aanvullende vragen gesteld aan de Enl.BoA (9 juli 2013) – zie zaak T83/05. Deze verwijzing ‘Broccoli 2’ zal waarschijnlijk in het systeem worden aangeduid met G 2/13. Het Europees Octrooibureau heeft over deze verwijzing door de BoA een bericht geplaatst op de nieuwspagina.

Het is goed mogelijk dat de Enl.BoA de twee verwijzingen weer consolideert tot één beslissing.

De gestelde vragen:

1. Can the exclusion of essentially biological processes for the production of plants in Article 53(b) EPC have a negative effect on the allowability of a product claim directed to plants or plant material such as plant parts?

2. In particular:
(a) Is a product-by-process claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable if its process features define an essentially biological process for the production of plants?
(b) Is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety allowable even if the only method available at the filing date for generating the claimed subject-matter is an essentially biological process for the production of plants disclosed in the patent application?

3. Is it of relevance in the context of questions 1 and 2 that the production conferred by the product claim encompasses the generation of the claimed product by means of an essentially biological process for the producion of plants excluded as such under Article 53(b) EPC?

4. Is a claim directed to plants or plant material other than a plant variety is considered not allowable because the plant product claim encompasses the generation of the claimed product by means of a process excluded from patentability under Article 53(b) EPC, is it possible to waive the protection for such generation by "disclaiming" the excluded proces?

RCC 30 mei 2013, dossiernr. 2013/00309 (Service Apotheek)
Ongewenste reclame. Voedingssuplement. Gezondheidclaim. Kenmerken product. Aanbeveling. Het betreft een reclame-uiting voor het product Service Apotheek Bifido Lacto Complex, bestaande uit een brochure over probiotica en een kaart met daarop een proefsachet van genoemd product, die tezamen in een door de apotheek aan klager verstrekt medicijnzakje zaten.

De klacht - Klager maakt in de eerste plaats bezwaar tegen de ontvangst van ongevraagde en ongewenste reclame in het medicijnzakje van de apotheek. Voorts voert klager aan dat Service Apotheek aldus reclame maakt voor een product dat in de vrije verkoop is, waarvan het positieve effect niet wetenschappelijk is onderbouwd maar waarvan wel ernstige complicaties, zelfs overlijden, zijn beschreven. Deze reclame is in strijd met de van een apotheker te verwachten deskundigheid, onafhankelijkheid en betrouwbaarheid op het gebied van medicatiebewaking.

Het oordeel van de Commissie
 1) Hoewel in de brochure met als kop “Probiotica” geen specifiek product wordt genoemd, is deze brochure samen met een proefsachet van het voedingssupplement “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” aan klager aangeboden, zodat de inhoud van de brochure onlosmakelijk met dit product van Service Apotheek verbonden is. Aldus vormen de brochure en het proefsachet een reclame-uiting voor “Service Apotheek Bifido Lacto Complex”.
2) De NRC bevat geen algemeen verbod op het ongevraagd aanbieden van een proefverpakking van een voedingsmiddel met een algemene beschrijving van de werking daarvan in een medicijnzakje. Voor zover de klacht is gericht tegen de wijze waarop de onderhavige reclame klager heeft bereikt, wordt de klacht daarom afgewezen.

3) Inhoudelijk acht de Commissie de reclame-uiting echter wel in strijd met de NRC. Zij overweegt daartoe het volgende.
4) “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” is een voedingssupplement. Ingevolge artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet is het verboden eet- en drinkwaar aan te prijzen met gebruikmaking van vermeldingen of voorstellingen, die aan de waar eigenschappen toeschrijven inzake het voorkomen, behandelen of genezen van een ziek­te van de mens, of die toespelingen maken op zodanige eigenschappen. In de brochure staat, op de pagina met de aanhef “Het belang van probiotica”, onder meer het volgende: “Met de toename in de hoeveelheid chronische ziekten, neemt ook het belang van probiotica toe” en “Naast het verschil in activiteit van de verschillende stammen, verschillen ziektebeelden ook sterk van elkaar. Zo hebben allergieën voornamelijk bacteriën nodig die actief zijn op het derde niveau om het overactieve immuunsysteem te onderdrukken. Reizigersdiarree heeft daarentegen bacteriën nodig die voornamelijk actief zijn op het eerste niveau. Op het eerste niveau gaan probiotische stammen de bacterie die de diarree veroorzaakt te lijf.” en “Omdat een multispecies probioticum actief is op alle niveaus in de darm, kan een multispecies preparaat ook worden ingezet op verstoringen in de darm die zich afspelen op alle niveaus.” De hiervoor genoemde mede­delingen dienen naar het oordeel van de Commissie te worden aangemerkt als verboden claims in de zin van artikel 20 lid 2 onder a van de Warenwet. De uiting is daarom in strijd met artikel 2 NRC, waarin is bepaald dat reclame in overeenstemming dient te zijn met de wet.
5) Voorts dienen naar het oordeel van de Commissie verschillende mededelingen in de brochure te worden aangemerkt als gezondheidsclaims in de zin van artikel 2 lid 5 van de EG Verordening nr. 1924/2006 inzake voedings- en gezondheidsclaims (hierna: de Claimsverordening). Dit is (bijvoorbeeld) het geval bij de mededelingen dat “ter aanvulling van een tekort aan ‘goede’ darmbacteriën een hooggedoseerd probioticum kan worden gebruikt om de darmflora weer op orde te krijgen” en “een aanvulling met een probioticum zorgt dat zowel het aantal als de kwaliteit van de darmbacteriën wordt verhoogd.” Voorts wordt gesteld “Een goede darmflora is dus van essentieel belang voor een goede gezondheid. Probiotica spelen daarbij een grote rol” en “Een multispecies probioticum kan dan ook voor een breed scala aan darmgerelateerde gezondheidsindicaties worden ingezet.” In Verordening (EU) Nr. 432/2012 van 16 mei 2012, die op 14 december 2012 van toepassing is geworden, is opgesomd welke gezondheidsclaims voor levensmiddelen toelaatbaar zijn. Met betrekking tot probiotica blijken op de lijst geen toegelaten gezondheidsclaims voor te komen. Hieruit volgt dat de reclame-uiting, waarin gezondheidseffecten van probiotica in het algemeen en het voedingssupplement “Service Apotheek Bifido Lacto Complex” in het bijzonder worden geclaimd, in strijd is met artikel 10 lid 1 van de Claimsverordening en daardoor in strijd met de wet als bedoeld in artikel 2 NRC. Dit houdt tevens in dat sprake is van strijd met artikel 3 lid 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV).
6) Nu de bestreden uiting reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in strijd met de NRC en de RVV wordt geacht, komt de Commissie aan de beoordeling van (een voldoende onderbouwing van) de werking van het aangeprezen product niet toe.

De beslissing
De Commissie acht de reclame-uiting in strijd met het bepaalde in artikel 2 NRC en artikel 3 lid 1 RVV. Zij beveelt adverteerder aan om niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Voor het overige wijst de Commissie de klacht af.

RCC 3 mei 2013, dossiernr. 2013/00135 (Tancosan)
Misleidende reclame. Digitale marketing. Betreft claims op de websites van Tancosan.com. Volgens de websites is Tancosan een voedingssupplement dat het afweersysteem ondersteunt en zorgt voor een goede weerstand en een hoog energieniveau. Klaagster heeft echter geen wetenschappelijke onderbouwing kunnen vinden waaruit blijkt dat deze claims waar zijn. Volgens haar bevatten de uitingen niet genoeg informatie en bovendien onjuiste gegevens, waardoor zij misleidend zijn.

Naar het oordeel van de Keuringsraad, zouden de claims niet van een toelatingsstempel zijn voorzien, indien zij zouden zijn voorgelegd. Naar het oordeel van de Commissie is niet duidelijk, op grond van welke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder is niet geslaagd in het aannemelijk maken van de juistheid van de geclaimde werking. De Commissie acht de reclame-uitingen derhalve in strijd met artikel 7 NRC en beveelt adverteerder niet meer op dergelijke wijze reclame te maken.

1) De Commissie stelt voorop dat de klacht in het bijzonder is gericht tegen de mededelingen in de bestreden uiting die inhouden of impliceren dat Tancosan het immuunsysteem (de “weerstand”) van het lichaam ondersteunt of verbetert respectievelijk leiden tot een “hoger energieniveau”. De Commissie acht de claims niet van een dusdanige aard, dat sprake is van medische claims. Wel is sprake van gezondheidsclaims in de zin van artikel 3 lid 1 van de Reclamecode voor Voedingsmiddelen (RVV) in verbinding met artikel 2 lid 5 van de EU-verordening inzake voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen nr. 1924/2006 (verder: de Claimsverordening). Bij EU-verordening nr. 432/2012 van 16 mei 2012 is - ter uitvoering van (artikel 13 van) de Claimsverordening - een lijst van toegestane gezondheidsclaims voor levensmiddelen vastgesteld.
 
2) Niet duidelijk is geworden op grond van welke specifieke ingrediënten van Tancosan wordt beweerd dat dit product het immuunsysteem van het lichaam verbetert en leidt tot een hoger energieniveau. Adverteerder verwijst weliswaar naar een als bijlage bij zijn  verweerschrift genoemde opgave van “ingrediënten, WHO monografieën en referenties (selectie van Pubmed), maar de Commissie heeft bij gebreke aan stukken waaruit duidelijk de samenstelling van Tancosan blijkt, niet kunnen verifiëren of de genoemde ingrediënten in Tancosan in werkzame hoeveelheid aanwezig zijn. Voor zover er vanuit wordt gegaan dat Tancosan de in de bijlage genoemde ingrediënten bevat, geldt het volgende.
 
3) Als relevante ingrediënten worden genoemd: Echinacea, Eleutherocci, Allium, Matricaria, Pau p’arco, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia. De Commissie heeft geconstateerd dat met betrekking tot de hier aan de orde zijnde ingrediënten geen claims zijn vermeld op de als bijlage bij Verordening 432/2012 gevoegde lijst van toegestane gezondheidsclaims. Wel zijn met betrekking tot Echinacea, Allium, Matricaria, Peumus boldus, Viola tricolor, Agropyron repens, Triticum repens en Drosera rotundifolia claimsvermeldingen gedaan die voor een deel betrekking hebben op de geclaimde werking van Tancosan. De Commissie constateert dat deze claims thans nog “on hold” staan.
 
4) De Commissie zal op grond van het voorgaande de uiting wegens het gebruik van de bestreden claims toetsen aan de artikelen 7 en 8 van de Nederlandse Reclame Code (NRC). Nu klaagster gemotiveerd de juistheid en eerlijkheid van de reclame heeft aangevochten, dient adverteerder de juistheid van de geclaimde werking van Tancosan aannemelijk te maken. Adverteerder is hierin niet geslaagd.

Antwoorden van minister Schippers (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) op vragen van het Kamerlid van Gerven (SP) over het bericht dat Nutricia claimt dat het drankje Souvenaid zou helpen bij mensen met beginnende Alzheimer, Kamerstukken II, 2012-2013, kenmerk 111028-102258-VGP

2. Is Souvenaid volgens u een geneesmiddel of een dieetdrankje? Kunt u uw antwoord toelichten?

Het is niet aan mij om individuele producten (juridisch) te classificeren. De fabrikant van Souvenaid brengt dit product op de markt als dieetvoeding voor medisch gebruik. Voor toelating tot de Nederlandse markt van dergelijke producten moet de fabrikant zich houden aan de Warenwetregeling dieetvoeding voor medisch gebruik. Deze producten zijn levensmiddelen, hierover mogen geen medische claims gevoerd worden. Het gebruik van een medische claim op een levensmiddel leidt ertoe dat het product als een geneesmiddel wordt aangemerkt. Voor toelating van een geneesmiddel tot de Nederlandse markt gelden andere eisen dan voor levensmiddelen. Het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) beoordeelt een geneesmiddel met al zijn eigenschappen voordat het op de markt komt. Een geneesmiddel mag pas op de Nederlandse markt als aan de desbetreffende voorwaarden is voldaan. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ) beoordelen of wettelijke regelingen (inclusief claims op het product) worden nageleefd. Als niet aan de wettelijke verplichtingen wordt voldaan, kunnen de NVWA of de IGZ gepaste maatregelen nemen.

3. Wat vindt u ervan dat Nutricia tijdens een voorlichtingsmiddag voor artsen op het Alzheimer Centrum Nederland van het VU Medisch Centrum claimt dat Souvenaid een positief effect heeft bij beginnende Alzheimer? Bent u van mening dat, wanneer Nutricia dit claimt, zij Souvenaid had moeten aanmelden bij het College ter Beoordeling Geneesmiddelen (CBG)? Wat vindt u ervan dat Nutricia Souvenaid niet heeft laten beoordelen door het CBG?

Een claim dat een product een positief geneeskrachtig effect heeft bij beginnende Alzheimer, moet worden gezien als een medische claim. Een dergelijke claim mag op basis van de Geneesmiddelenwet alleen worden gebezigd als dat product vooraf is beoordeeld door het College ter beoordeling van geneesmiddelen (CBG). Indien een bedrijf dergelijke claims bezigt dient men zich dus eerst te wenden tot het CBG. Ik heb overigens begrepen dat de genoemde verwijzing naar de Zorgstandaard een verwijzing was naar de eerdere versie van de Zorgstandaard en dat die verwijzing nu niet meer plaatsvindt. Voor dieetvoeding voor medisch gebruik is het geven van nuttige inlichtingen en aanbevelingen over de dieetvoeding voor medisch gebruik richting ‘health care professionals’ zoals artsen overigens wel toegestaan.

Prejudiciële vragen gesteld aan HvJ EU 27 februari 2013, zaak C-137/13 (Herbaria Kräuterparadies GmbH tegen Freistaat Bayern)
Prejudiciele vragen gesteld door Bayerische Verwaltungsgericht München (Duitsland).
Etikettering. Biologische producten. Herbaria Kräuteurparadies heeft een voedingssupplement ‘Herbaria Blutquick’ in de handel gebracht, een fruitsapmengeling met kruidenextracten. Zij wordt echter gesommeerd de beschermde verwijzing naar biologische landbouw van het etiket te verwijderen.

De vrijstaat Beieren heeft dit verordonneerd omdat het product een schending is van artikel 23, lid 4, sub a-i van Vo. (EG) 834/2007 juncto artikel 19, lid 2, sub b, van verordening (EG) nr. 834/2007 en artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008. Vitaminen en mineralen zijn bij vervaardiging van biologische producten alleen toegelaten als zij volgens de wet aan het product moeten worden toegevoegd en dat is hier niet het geval.

In de beroepsprocedure stelt verzoekster dat de Europese wetgever met het vereiste van artikel 27, lid 1, sub f, van de verordening tot doel had de toevoeging van mineraalstoffen en vitaminen onder voorwaarden toe te laten. Aan voedingsmiddelen die volgens de etikettering een bijzonder doel inzake voeding hebben, moeten vitaminen en mineraalstoffen toegevoegd zijn om aan de wettelijke vereisten te voldoen. Verzoekster verzekert om die reden niet te kunnen afzien van de toevoeging van ijzerglucomaat en vitaminen. Verweerder ontkent dat er een wettelijk voorschrift voor de toevoeging bestaat, maar slechts een toelating. Het streven is in ieder geval volgens Vo. 834/2007 de additieven in de biologische landbouw tot een minimum te beperken.

Verzoekster geeft aan in verband met dit geschil ‘Herbaria Blutquick’ in het vervolg als dieetvoeding in de handel te brengen, maar ook dat is volgens verweerder alleen mogelijk als de verwijzing naar biologische landbouw wordt verwijderd.

De verwijzende Duitse rechter stelt het HvJEU de volgende vragen:

1. Moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen slechts wettelijk is voorgeschreven, wanneer een Unierechtelijk of een met het Unierecht verenigbaar nationaal voorschrift voor het levensmiddel, waaraan de genoemde stoffen moeten worden toegevoegd, de toevoeging van de genoemde stoffen direct voorschrijft of althans een minimumgehalte voor de toe te voegen genoemde stoffen vastlegt?

2. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval het in de handel brengen van een levensmiddel als voedingssupplement respectievelijk met gebruik van gezondheidsclaims zonder toevoeging van ten minste één van de genoemde stoffen misleidend en bedrieglijk voor de consument zou zijn, omdat het levensmiddel wegens te geringe concentratie van een van de genoemde stoffen zijn doel als voedingsmiddel respectievelijk zijn met de gezondheidsclaims tot uitdrukking gebrachte doel niet kan vervullen?

3. Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord: moet artikel 27, lid 1, sub f, van verordening (EG) nr. 889/2008 aldus worden uitgelegd dat het gebruik van de genoemde stoffen ook wettelijk is voorgeschreven, ingeval een bepaalde gezondheidsclaim alleen voor levensmiddelen mag worden gebruikt, die een bepaalde, zogenaamd significante hoeveelheid van ten minste één van de genoemde stoffen bevatten?