Medische dienst  

Rechtbank Rotterdam 18 april 2012, LJN BW4629 (eiser tegen Stichting Franciscus Gasthuis)

Letselschade, aansprakelijkheid, medische behandeling, informed consent, medische fout, , dilatatietherapie. Dit vonnis spreekt over een uitgebreide uiteenzetting van de 'informed consent' voorafgaand aan een operatieve ingreep en behandeling van een complicatie. De zaak wordt aangehouden, want er wordt een deskundige aangewezen.

Informed consent
Op de hulpverlener rust een informatieplicht. De hulpverlener licht de patiënt op duidelijke wijze, en desgevraagd schriftelijk in over het voorgenomen onderzoek en de voorgestelde behandeling en over de ontwikkelingen omtrent het onderzoek, de behandeling en de gezondheidstoestand van de patiënt (artikel 7:448, lid 1, BW). Bij het uitvoeren van voornoemde verplichting laat de hulpverlener zich leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten ten aanzien van:

a.  de aard en het doel van het onderzoek of de behandeling die hij noodzakelijk acht en van de uit te voeren verrichtingen;
b.  de te verwachten gevolgen en risico's daarvan voor de gezondheid van de patiënt;
c.  andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen;
d.  de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot diens gezondheid voor wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling (artikel 7:448, lid 2, BW).

(...)
 Een hulpverlener kan zich in beginsel slechts op door de patiënt verleende toestemming beroepen indien die patiënt voorafgaande aan het verlenen van toestemming naar behoren was geïnformeerd. Wat in dit verband "naar behoren informeren" inhoudt, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen aspecten aan de orde zijn als:
-  Bestaan er voor patiënt reële keuzemogelijkheden. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de patiënt zonder het risico op gezondheidsschade kan besluiten een behandeling niet te ondergaan, of te kiezen voor een andere behandeling. Des te reëler de keuzemogelijkheden van de patiënt zijn des te belangrijker is het dat de patiënt goed over de verschillende alternatieven en de daaraan verbonden voor- en nadelen wordt geïnformeerd.
-  Hoe groot zijn de aan een behandeling verbonden risico's en hoe ernstig kunnen de gevolgen zijn indien zich een dergelijk risico realiseert. Des te groter de risico's en des te ernstiger de mogelijke gevolgen, des te beter de patiënt daarover zal dienen te worden geïnformeerd.
-  Welke informatie wenst de patiënt te verkrijgen en in welke mate is de patiënt in staat om die informatie te begrijpen en mede op basis daarvan keuzes te maken. Naarmate een patiënt en de zijnen minder behoefte hebben aan uitgebreide informatie en minder in staat zijn om de informatie te begrijpen en om mede op basis daarvan keuzes te maken omtrent de behandeling, ligt het in de rede dat de te verstrekken informatie minder gedetailleerd zal behoeven te zijn.
-  Bestaat er binnen de beroepsgroep consensus over de informatie die in een bepaald geval behoort te worden verstrekt. Indien dit het geval is, hetgeen bijvoorbeeld tot uitdrukking kan komen in patiëntenbrochures, dan ligt het in de rede dat in ieder geval die informatie zal worden verstrekt.

Informed consent - operatieve ingreep
(...) Of [eiser] er over had behoren te worden geïnformeerd dat de slikklachten zo ernstig zouden kunnen zijn als in de praktijk is gebleken, is (mede) afhankelijk van de grootte van het risico op dergelijk ernstige slikklachten, de mogelijkheden om die vervolgens te verhelpen en de daaraan verbonden risico's, alsmede van de ernst van het gezondheidsprobleem dat men beoogde met de ingreep van 15 juli 2004 te verhelpen en de beschikbare alternatieven voor de voorgestelde ingreep.

  Uit de stellingen van [eiser] en hetgeen zij ter zitting heeft opgemerkt, kan worden opgemaakt dat zij heeft bedoeld te stellen dat zij geen toestemming voor de operatie zou hebben verleend indien zij volledig zou zijn geïnformeerd.

Informed consent - behandeling complicatie
 De stelling van Sint Franciscus Gasthuis dat "de hoop en verwachting bestond" dat de na de operatie gebleken problemen met behulp van de dilataties konden worden opgelost, kan de rechtbank niet rijmen met de erkenning van [X] ter zitting dat het percentage patiënten dat baat heeft bij dilatatietherapie - naar de rechtbank aanneemt in een geval als het onderhavige - kleiner is dan 20%. Bij een succeskans van minder dan 20% was immers geen sprake van een reële verwachting dat de problemen met behulp van de dilataties zouden kunnen worden opgelost.

 Beoordeeld dient te worden of redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoten van [X] en [Y] in de gegeven omstandigheden dilatatietherapie zouden hebben geadviseerd in plaats van re-operatie, alsmede of aannemelijk is dat een patiënt voor dilatatietietherapie zou hebben gekozen na adequate voorlichting. Teneinde dit te kunnen beoordelen dient meer inzicht te worden verkregen in de mogelijkheden, kansen en risico's.

(...)

Deskundige
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat de rechtbank het noodzakelijk acht zich te laten adviseren door een onafhankelijk deskundige. Weliswaar is reeds een advies van een deskundige beschikbaar in de vorm van de door [eiser] overgelegde brief van [Z], maar de aan [Z] voorgelegde vragen - welke niet aan de rechtbank bekend zijn gemaakt - hebben kennelijk niet alle hiervoor genoemde door de rechtbank relevant geachte aspecten omvat. Bovendien is het advies niet uitgebracht op gezamenlijk verzoek van partijen op basis van een gezamenlijke vraagstelling en door een in overleg tussen (de medisch adviseurs van partijen) gekozen deskundige. Daarmee is de processuele waarde van het advies van [Z] ook beperkt.

Vzr. Rechtbank Arnhem 3 juli 2012, LJN BX4308 (Medizorg Holding B.V. tegen VGZ Zorgverzekeraar N.V.)

Apothekers. Tussen Medizorg en VGZ bestaat een overeenkomst die inhoudt, dat Medizorg slechts aanspraak heeft op vergoeding van geneesmiddelen die op de limitatieve lijst staan, dat Medizorg aan VGZ kan verzoeken die lijst aan te vullen en dat VGZ dergelijke verzoeken op redelijke wijze zal beoordelen. In kort geding staat vast dat Medizorg aan VGZ heeft verzocht het geneesmiddel Victrelis op de lijst te zetten en dat VGZ dit verzoek heeft afgewezen. De vraag is of die afwijzing de toets de door VGZ te hanteren maatstaf kan doorstaan. De farmaceutische zorg die Medizorg verleent, wijkt af van die van openbare apotheken door het gespecialiseerde karakter van Medizorg. Medizorg onderscheid zich door het beperkte pakket dure geneesmiddelen voor bepaalde aandoeningen in combinatie met een vorm van bijkomende zorg aan de patiënt die de geneesmiddelen moet gebruiken, verstrekt vanuit een centrale vestiging.

De voorzieningenrechter oordeelt dat dit de afzonderlijke behandeling van Medizorg rechtvaardigt. Volgens de rechtbank is het onvoldoende aannemelijk geworden dat de aanvullende zorg die Medizorg bij verstrekking van het geneesmiddel Victrelis verleent meerwaarde heeft ten opzichte van die van openbare apotheken. VGZ heeft volgens de voorzieningenrechter in redelijkheid besloten het geneesmiddel Victrelis niet op de limitatieve lijst te zetten.

4.3. De voorzieningenrechter oordeelt voorshands als volgt. De voorkeur van VGZ voor het verlenen van farmaceutische zorg via openbare apotheken is gebaseerd op redelijke, beleidsmatige argumenten (hiervoor onder 3.3 weergegeven), die zij in dit kort geding afdoende heeft toegelicht. Het staat VGZ vrij haar inkoopbeleid op die voorkeur te baseren en daarbij de vier criteria te hanteren die hierboven zijn aangehaald. In het onderhavige geval zijn vooral de laatste twee criteria (vragen 3 en 4) van belang. Medizorg en VGZ zijn het erover eens dat het geneesmiddel Victrelis wordt geleverd door openbare apotheken. De farmaceutische zorg die Medizorg (al dan niet gekwalificeerd als ‘unieke leverancier’) verleent, wijkt van die van openbare apotheken af door het gespecialiseerde karakter ervan (zie de dagvaarding onder 2). Medizorg stelt zich wel op het standpunt dat zij (ook) een openbare apotheek is en niet een unieke leverancier, maar op de precieze kwalificatie komt het hier niet aan. Feit is dat Medizorg (en nog twee anderen) zich van alle overige regionale (openbare) apotheken onderscheiden door het beperkte pakket dure geneesmiddelen voor bepaalde aandoeningen in combinatie met een vorm van bijkomende zorg aan de patiënt die de geneesmiddelen moet gebruiken, verstrekt vanuit een centrale vestiging. Dat rechtvaardigt de afzonderlijke behandeling van Medizorg. VGZ heeft betwist dat Medizorg zich met de aanvullende zorg die zij bij de verstrekking van het geneesmiddel Victrelis verleent van openbare apotheken onderscheidt; openbare apotheken kunnen die aanvullende zorg volgens haar ook verlenen. In het kader van dit kort geding is het onvoldoende aannemelijk geworden dat de aanvullende zorg die Medizorg met betrekking tot het geneesmiddel Victrelis verleent meerwaarde heeft ten opzichte van die van openbare apotheken. Voorshands oordeelt de voorzieningenrechter daarom dat VGZ op grond van haar voorkeur en aan de hand van de vier hierboven opgenomen vragen in redelijkheid heeft kunnen besluiten het geneesmiddel Victrelis niet op de limitatieve lijst te zetten. Het mag zo zijn dat VGZ financieel niet slechter af is indien Medizorg het geneesmiddel Victrelis verstrekt, dan indien dit door een openbare apotheek wordt verstrekt. Dat is echter niet de maatstaf. Zoals uit het voorgaande blijkt, staat het VGZ vrij als maatstaf aan te leggen of aflevering door een unieke apotheek meerwaarde heeft, qua zorgverlening en/of de zorgkosten.

Vzr. RCC 20 juni 2012, dossiernr. 2012/00233 (Chiropractor)

Misleidende reclame. Voornaamste kenmerken product. Gezondheid.

In het Parool staat een advertentie waarin onder andere wordt vermeld: “Het goede nieuws is dat chiropractische behandelingen bewezen hebben de druk op de zenuwen effectief te kunnen verlichten. Door het gebruik van lichte technieken, ben ik in staat om de druk op de zenuw op te heffen. Dit laat de zenuw herstellen en de klachten verdwijnen. Enkele conclusies uit onderzoek: Patiënten meldden 85,5% verbetering van de zenuwsymptomen na slechts 9 chiropracti­sche behandelingen. – Journal of Chiropractic Medicine, 2008. Met chiropractische zorg, rapporteerden patiënten ‘belangrijke verbetering in ervaren welzijn en functie, zenuw­werking en gevoel in de vingers in het algemeen.” JMPT, 1998. “Belangrijke toename in grijpkracht en normalisatie van motorische en sensorische reacties werden genoteerd. Orthopedische testen waren negatief. Symptomen verdwenen.” – JMPT, 1994 Wat deze onderzoeken betekenen is dat u binnenkort verder kunt met uw leven - zonder irritante zenuwklachten.”

Klaagster stelt dat chiropractie een medisch zinloze behandelwijze is. In de richtlijnen van orthopeden, neurologen en neurochirurgen komt deze behandeling niet voor, omdat er geen bewijs van werkzaamheid is. Patiënten met neuropathie krijgen hierdoor valse hoop en wordt een onwerkzame behandeling aangeboden. Chiropractie behoort niet tot de geneeskunde en kan schade veroorzaken. Adverteerder is geen arts en beschikt niet over de bevoegdheid en bekwaamheid om een diagnose te stellen, de oorzaak van een neuralgie of neuropathie vast te stellen en een juiste therapie te kiezen. Het artikel waarin zou staan “85,5% verbetering van de zenuwsymptomen” is niet te vinden.

De voorzitter oordeelt dat klaagster de stelling dat er sprake is van een medisch zinloze behandelwijze onvoldoende heeft onderbouwd, mede gelet op de verstrekkende aard daarvan. Uit de overgelegde stukken van klaagster blijkt niet dat er onder alle omstandigheiden geen enkele werking van chiropractie is te verwachten. Volgens de voorzitter zal de gemiddelde consument de bedoelde mededelingen omtrent het onderzoeken in deze zin zal begrijpen, dat op grond van de genoemde wetenschappelijke publicaties bewezen is dat chiropractie tot de in die publicaties bedoelde concrete resultaten leidt en dat adverteerder ook tot een degelijke prestatie in staat is. Omdat adverteerder in de reclame-uiting de bedoelde publicaties niet heeft overgelegd en klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel, met betrekking tot het percentage van 85,5%, onvindbaar is, dient de uiting als onjuist te worden beschouwd. De voorzitter oordeeld dat de adverteerder geen juiste informatie heeft verschaft over de resultaten die bij behandeling door hem als chiropractor kunnen worden verwacht. De reclame is misleidend en daardoor oneerlijk.

3) De klacht is gebaseerd op de stelling dat chiro­prac­tie een medisch zinloze be­handelwij­ze is die in richtlijnen van orthopeden, neurologen en neuro­chi­rurgen niet voorkomt omdat er geen bewijs van werkzaamheid is. Volgens klaagster betreft het een “onwerkzame nepbe­hande­ling”. De voorzitter is evenwel van oordeel dat klaagster deze stelling, mede gelet op de vérstrekken­de aard daarvan, onvol­doende heeft onderbouwd. Ook uit het door klaagster in aanvulling op de klacht overgelegde artikel “A systematic review of systematic reviews of spinal ma­nipula­tion”, gepubliceerd in “Journal of the royal society of medicine” in april 2006, volgt niet dat er onder alle omstan­dig­heden geen enkele werking van chiro­practie is te ver­wachten. Het enkele feit dat in dit artikel chiro­practie niet als een “recom­mendable treatment” wordt aangemerkt, doet daaraan niet af.

4) Het staat adverteerder op grond van het voorgaande vrij in reclame-uitingen zijn diensten als chiropractor aan te prijzen. In het onderhavige geval is evenwel geen sprake van een aan­prijzing in algemene zin, maar betreft het reclame waarin specifiek wordt gesteld dat chiroprac­tische behandelingen “bewezen” hebben de druk op de zenuwen effectief te kun­nen verlichten, en dat adverteerder “in staat” is druk op de zenuw op te heffen en zo klachten te laten verdwij­nen. Uit de artikelen waarnaar vervolgens wordt verwezen zou blijken dat “85,5% verbete­ring van de ze­nuw­­sympto­men na slechts 9 chiropractische behandelingen” bereikt wordt, terwijl ook andere positieve concrete resultaten van chiropractische behan­de­lingen worden ge­noemd. Naar het oordeel van de voorzitter zal de gemiddelde consument de hier bedoelde mededelingen in deze zin begrijpen, dat op grond van de genoemde we­tenschap­pelijke publicaties bewezen is dat chiropractie tot de in die publicaties bedoelde concrete resultaten leidt en dat ook adverteer­der tot een dergelijke prestatie in staat is.

5) Het feit dat adverteerder van het voeren van verweer heeft afgezien, impliceert dat hij geen gebruik maakt van de mogelijkheid de juistheid of de eer­lijk­heid van de reclame aan­nemelijk te maken zoals bedoeld in artikel 15 van de Nederland­se Reclame Code (NRC). Nu adverteerder niet de in de reclame-uiting bedoelde publi­caties heeft overgelegd, kan de voorzitter zich geen oordeel vormen over de vraag of deze pu­blica­ties de onder 4) bedoelde mede­de­lingen voldoende aannemelijk maken. Daarbij neemt de voorzitter voorts in aan­mer­king dat klaagster onweersproken heeft gesteld dat het artikel waarin con­creet het per­cen­ta­ge van 85,5% wordt genoemd, onvindbaar is. Op grond daar­van kan niet worden aan­ge­no­men dat dit resultaat ook daadwerkelijk in het algemeen met chiroprac­tie wordt bereikt. Het­zelfde geldt voor de overige resultaten die volgens de reclame-uiting uit onderzoek blij­ken. Op grond hiervan dient de uiting in zoverre als onjuist te worden beschouwd.

6) De voorzitter is op grond van het voorgaande van oordeel dat adverteerder geen juiste in­formatie heeft verschaft over de resultaten die bij behandeling door hem als chiropractor kun­nen worden verwacht, als bedoeld in artikel 8.2 aan­hef en onder b NRC, voor zover het be­treft de mededeling dat chiropractische be­han­de­lin­gen “bewezen” hebben de druk op de ze­nuwen effectief te kunnen verlichten in combinatie met de volgende mededelingen:
• hoe 85% van patiënten van hun gevoelloosheid, tintelingen en scherpe pijnklachten af kwamen
• patiën­ten 85,5% verbetering van de zenuwsymptomen meldden na slechts 9 chiro­practi­sche behandelingen,
• patiënten belangrijke verbeteringen ervaren in welzijn en functie, zenuw­werking en gevoel in de vingers in het algemeen,
• bij patiënten belangrijke toename in grijpkracht en normalisatie van motorische en sensorische reacties werden genoteerd,
• patiënten volgens de onderzoeken binnenkort verder kunnen leven zonder irritante zenuwklachten.
Voorts is de voorzitter van oordeel dat de gemiddelde consument hierdoor ertoe gebracht zou kunnen worden een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Om die reden is de uiting misleidend en daardoor oneerlijk in de zin van artikel 7 NRC.

Rechtbank Utrecht 15 juni 2012, LJN BX0641 (Stichting Drogistenfederatie Pharmacon tegen de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport)

Geneesmiddelenwet. Examenbevoegde organisatie. In haar tussenuitspraak van 17 februari 2012 heeft de rechtbank overwogen dat verweerder zijn standpunt dat Drogisterijcollege voldoet aan de voorwaarden die redelijkerwijs gesteld kunnen worden aan een instantie als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq en rrr, van de Gnw, onvoldoende heeft gemotiveerd. Verder heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat de onafhankelijkheid van Drogisterijcollege voldoende is gewaarborgd. Verweerder heeft de motivering van het bestreden besluit aangevuld.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de aanvullende motivering voldoende inzichtelijk gemaakt dat voor hem bij de toekenning van de examenbevoegdheid aan Drogisterijcollege de inrichting van de organisatie en de exameneisen als uitgangspunt hebben gegolden. Verder heeft verweerder thans voldoende gemotiveerd dat Drogisterijcollege de waarborgen heeft ingebouwd die redelijkerwijs kunnen worden geëist voor een onafhankelijke wijze van opereren. De in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken zijn daarmee hersteld. Omdat het bestreden besluit aanvankelijk een ontoereikende motivering had, is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding om de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.

3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de (aanvullende) motivering bij het aanvullende besluit van 27 maart 2012 voldoende inzichtelijk gemaakt dat voor hem bij de toekenning van de examenbevoegdheid aan Drogisterijcollege de inrichting van de organisatie en de exameneisen als uitgangspunt hebben gegolden. Van belang is geweest dat de werkwijze en visie van Drogisterijcollege passend zijn in de dereguleringsvisie van verweerder en dat bij Drogisterijcollege de nadruk ligt op adviesvaardigheden. Verder heeft verweerder waarde toegekend aan de door Drogisterijcollege bij haar aanvraag overgelegde referenties. De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar standpunt dat verweerder nog steeds niet duidelijk heeft gemaakt welke factoren van belang zijn geweest bij de toekenning van de examenbevoegdheid aan Drogisterijcollege. Ook volgt de rechtbank eiseres niet in haar standpunt dat verweerder slechts heeft volstaan met vast te stellen dat de exameneisen van Drogisterijcollege een invulling zijn van artikel 62 van de Gnw. Verweerder heeft gemotiveerd dat de exameneisen concreet formuleren op welke kennis de examenkandidaten worden getoetst en dat de exameneisen zowel algemene theoretische kennis van wet- en regelgeving als specifieke kennis ten aanzien van zelfzorgklachten, daarbij behorende zelfzorggeneesmiddelen, het onderkennen van risico’s alsmede de advisering omvatten. Daarbij merkt de rechtbank op dat aan verweerder - binnen het kader van de toepasselijke regelgeving - een ruime mate van discretie toekomt bij de beslissing om een organisatie al dan niet als examenbevoegd aan te wijzen. De opvatting van verweerder over de invulling van het vereiste van verantwoorde zorg is bepalend en niet de opvattingen van eiseres of Drogisterijcollege hierover, zoals eiseres lijkt te suggereren. Dat verweerder er daarbij voor kiest niet de maatstaven aan te leggen die eiseres hanteert en wenselijk acht, staat verweerder, gelet op zijn beoordelingsvrijheid, vrij.

5. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder met zijn aanvullend besluit van 27 maart 2012 voldoende heeft gemotiveerd dat Drogisterijcollege voldoet aan de voorwaarden die redelijkerwijs gesteld kunnen worden aan een instantie als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq en rrr, van de Gnw. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder met het aanvullend besluit voldoende heeft gemotiveerd dat de onafhankelijkheid van Drogisterijcollege als examenbevoegde instantie voldoende is gewaarborgd. De in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken zijn daarmee hersteld.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 7 juni 2012, LJN BW7731 (Apotheek A B.V. tegen de Nederlandse Zorgautoriteit) - persbericht

Uit het persbericht: Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) bevestigde op donderdag 7 juni 2012 het oordeel van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) dat een Zeeuwse apotheek over aanmerkelijke marktmacht beschikt voor de levering van exclusief via de apotheek verkrijgbare (genees-)middelen. Uit onderzoek blijkt dat consumenten een voorkeur hebben voor een apotheek in hun directe woonomgeving. De apotheek behaalt meer dan 90% van de omzet door leveringen aan consumenten die minder dan 8 kilometer van de apotheek wonen. In dat bedieningsgebied ondervindt de apotheek niet of nauwelijks concurrentie. Haar marktmacht maakt het de apotheek mogelijk om medicijnen te leveren waaraan zij zelf het meest verdient. De apotheek weigert afspraken te maken met verzekeraars over de levering van goedkope medicijnen. Daardoor krijgen sommige verzekerden duurdere medicijnen dan waarop hun verzekering aanspraak geeft. Als gevolg hiervan stijgen de kosten en (uiteindelijk) de premies. Bovendien belemmert de apotheek de concurrentie van verzekeraars in de regio Breskens. NZa acht dat onwenselijk en verplicht daarom de apotheek om voor een periode van drie jaar te voldoen aan elk redelijk verzoek van zorgverzekeraars om tot afspraken te komen.

Op andere blogs:
Lismanll.nl (De ontpoldering van de farmacie)

HR 1 juni 2012, LJN BU5609 (ESMILO tegen Mediq Apotheken Beheer B.V.) met conclusie A-G Wissink

Totstandkoming samenwerkingsovereenkomst met betrekking tot handel in medicijnen. Strijd met publiekrechtelijk voorschrift; art. 37c Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud); art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud). Verboden strekking; nietigheid? Art. 3:40 BW.

3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat de samenwerkingsovereenkomst waarover tussen partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten onrechte heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij schadevergoeding gevorderd.
Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.

3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een schadevergoeding van € 3.865.860,--.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van oordeel dat de door Esmilo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen, maar het achtte deze overeenkomst nietig.

3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is; het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot stand is gekomen.

4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.

Rechtbank Assen 30 mei 2012,LJN BW7185 (APOTHEEK X tegen GEMEENTE ASSEN)

Aanbesteding apotheekdiensten? Ongeoorloofde staatssteun? Twee apotheken strijden om vestiging in een nieuwbouwwijk. De gemeente houdt zich intensief bezig met het gezondheidscentrum in die wijk. Een van hen slaagt er in zich in dit centrum te vestigen. Een eventuele beslissing van het gemeentebestuur met betrekking tot de vestiging van een apotheek heeft geen betrekking op een overheidsopdracht die aanbesteed zou moeten worden. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente. Ook is er geen plicht tot aanbesteding op grond van het feit dat voor een te vestigen supermarkt, een tender is gehouden onder belangstellende supermarktketens. Het gelijkheidsbeginsel is hier niet van toepassing. Of sprake is geweest van ongeoorloofde staatsteun voor de concurrerende apotheek, blijft in het midden nu de hierop betrekking hebbende vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen, aangezien niet vaststaat dat de apotheek er wel in was geslaagd zich te vestigen als de gemeente zich had onthouden van de gewraakte handelwijze.

4.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente noch op grond van aanbestedingsregels noch anderszins gehouden een aanbesteding te organiseren voor de vestiging van een apotheek. Daartoe wordt als volgt overwogen.

4.3. Geldende aanbestedingsregels zijn neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO). Het BAO is een implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Uitgangspunt van de richtlijn en het BAO is dat een aanbestedingsprocedure een inkoopproces is, waarbij de aanbestedende dienst zijn behoefte definieert, zodat de markt een bij die behoefte aansluitend aanbod kan doen. Anders gezegd: de Richtlijn en het BAO bestrijken niet de behoeften van marktpartijen, maar beperken zich tot behoeftes van overheidsdiensten. Aanbestedingen betreffen dan ook voorgenomen overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten aan die overheid bij de uitvoering van haar taak.

4.4. De rechtbank volgt de gemeente in haar opvatting dat (een eventuele beslissing van het gemeentebestuur terzake) vestiging van apotheken in Kloosterveste geen overheidsopdracht als bedoeld in de aanbestedingsregels kan worden geacht. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente. Het verstrekken van medicijnen en advies aan de gemeente Assen is niet wat de gemeente Assen met haar bemoeienis met het gezondheidscentrum in Kloosterveste beoogde. Op grond van geldende aanbestedingsregels behoeft de gemeente derhalve geen aanbesteding of tender te houden.

4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen andere rechtsgrond voor een gehoudenheid van de gemeente om een aanbesteding of tender te organiseren.

HR 25 mei 2012, LJN BV8508 (Velthuis Kliniek Nederland tegen verweerder) met conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense

Geneeskundige behandeling; art. 7:454 en 456 BW. Afgifte door kliniek van kopieën patiëntendossiers aan (zelfstandig) hulpverlener.

3.3 De onderdelen 2.1 en 2.1-I (onderdeel 1 bevat slechts een inleiding) richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.6 en 3.7 en de daarop voortbouwende rov. 3.8-3.13. In de kern nemen de klachten tot uitgangspunt dat in het geval een niet in loondienst van het ziekenhuis werkzame arts dat ziekenhuis verlaat en zich elders beroepsmatig vestigt, de dossiers van de door hem behandelde patiënten in beginsel in het ziekenhuis dienen achter te blijven, ook indien die arts tijdens zijn werkzaamheden in het ziekenhuis hulpverlener was in de zin van art. 7:446 BW. Indien deze hoofdregel niet zonder meer kan worden toegepast, dient een belangenafweging plaats te vinden waarbij ook dient te worden betrokken het belang van patiënten dat hun dossiers niet onnodig worden vermenigvuldigd.
De klachten falen. In cassatie is uitgangspunt dat zowel [verweerder] als de Kliniek dient te worden aangemerkt als (zelfstandig) hulpverlener in de zin van art. 7:446 ter zake van de hiervoor in 3.2.1 bedoelde patiënten.

Art. 7:454 BW legt op iedere hulpverlener de verplichting om een dossier in te richten en te bewaren. Op grond van art. 7:456 BW dient de hulpverlener aan de patiënt desgevraagd zo spoedig mogelijk inzage in of afschrift van het dossier te verstrekken. Uit deze bepalingen vloeit voort dat iedere hulpverlener dient te beschikken over de dossiers van patiënten voor zover deze door hem als hulpverlener zijn behandeld, hetgeen meebrengt dat hij in zoverre (in beginsel) recht heeft op in ieder geval een kopie van die dossiers. In een geval als het onderhavige, waarbij verschillende hulpverleners uiteengaan, is daarom geen sprake van onnodig kopiëren van patiëntendossiers, zoals het onderdeel suggereert. Voor zover de klachten nog betogen dat het hof bepaalde belangen van de Kliniek onvoldoende zou hebben meegewogen, miskennen zij dat geen belangenafweging nodig was om vast te stellen dat [verweerder] als hulpverlener recht had op afgifte van kopieën van de patiëntendossiers. Op het bovenstaande stuiten ook de klachten van de onderdelen 2.1-II en 2.1-III, voor zover zij hierop voortbouwen, af.

Rechtbank 's-Gravenhage 23 mei 2012, LJN BW7256 (eisers tegen Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter Bevordering der Pharmacie)

Als randvermelding. Overeenkomst van opdracht. Gedaagde is als opdrachtnemer tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting de zorgplicht van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Als professioneel dienstverlener had gedaagde in dit geval zorgvuldig te werk dienen te gaan bij het realiseren van een tweede apotheek in [A.]. Gedaagde heeft onder meer nagelaten eisers volledig en naar waarheid te informeren over de op dat moment bestaande conflictueuze situatie in [A.] tussen de aldaar gevestigde huisartsen en de reeds gevestigde apotheker. De vergoedingsplicht van gedaagde wordt l op de voet van artikel 6:101 BW verminderd en vastgesteld op 60% aan de zijde van gedaagde en 40% aan de zijde van eisers.

De KNMP, opgericht in 1842, is de beroeps- en brancheorganisatie van apothekers en apotheken in Nederland.
Per 1 april 1993 heeft [Z.] (hierna: [Z.]) zich als zelfstandig apotheker gevestigd te [vestigingsplaats]. Tot die datum was er geen apotheker bedrijfsmatig gevestigd en werd de geneesmiddelenvoorziening verzorgd door de drie in [vestigingsplaats] gevestigde huisartsen. De huisartsen beschikten over een wettelijke vergunning ex artikel 6 lid 4 van de – inmiddels vervallen – Wet op de Geneesmiddelenvoorziening voor de uitoefening van een apotheek. [Z.] heeft van meet af aan diverse pogingen gedaan om de apotheekhoudende activiteiten van de huisartsen over te nemen. De huisartsen hebben steeds geweigerd op zijn voorstellen in te gaan; een zelfstandige apotheek was in hun ogen geen haalbare kaart.

4.17. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de KNMP dient te worden toegerekend, maar dat er ook sprake is van eigen schuld van [eisers] Gelet op genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang genomen, zal de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van de KNMP verminderen door de schade over partijen te verdelen in evenredigheid met de mate waarin ieder van hen heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, welke verhouding jde rechtbank vaststelt op 60% aan de zijde van de KNMP en op 40% aan de zijde van [eisers]

4.18. De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van de KNMP dat zij niet aansprakelijk is voor de schade omdat [eisers] deze schade op grond van het bepaalde in artikel 14 lid 2 van de vaststellingsovereenkomst kan verhalen op de huisartsen en Amicon. Wat er verder ook van dit betoog zij, een eventuele op die grond gebaseerde regresmogelijkheid staat er niet aan in de weg dat [eisers] een op wanprestatie gebaseerde schadevergoedingsactie jegens de KNMP kan instellen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 27 april 2012, LJN BW4283 (apotheek A tegen B en BV 3)

Kort geding. Vorderingen met betrekking tot staken exploitatie apotheek. In geschil is de vraag of de samenwerking tussen gedaagden onrechtmatig is jegens eiseres. Ter beoordeling staat of sprake is van belangenverstrengeling in strijd met artikel 11 Besluit Geneesmiddelenwet (BGnw). Uit hetgeen gesteld is met betrekking tot de familieband tussen gedaagden en de tussen hen bestaande financiële relatie kan niet met de voor kort geding vereiste mate van waarschijnlijkheid worden afgeleid dat sprake is van een dergelijke belangenverstrengeling. Vorderingen afgewezen.

Apotheek [A] is een apotheek gevestigd te Den Haag. [BV 3] is ook gevestigd in Den Haag en exploiteert onder meer een huisartspraktijk. Bij brief van 14 maart 2012 heeft apotheek [A] de heer [Y] (huisarts bij [BV 3]) bericht dat zijn handelswijze in strijd is met artikel 11 BGnw en heeft hem gesommeerd de activiteiten ten aanzien van geneesmiddelenverstekking te staken. Apotheek [A] heeft een klacht ingediend bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg.

4.5. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bestaan van een familieband tussen de voorschrijver enerzijds en de aandeelhouder van de (moeder)vennootschap waarin de apotheek is ondergebracht anderzijds onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een ongeoorloofde belangenverstrengeling. Dat [BV 3], waarin [Y] zijn huisartsenpraktijk heeft ondergebracht, of [Y] zelf een financiële vergoeding dan wel een op geld waardeerbaar voordeel ontvangt in het kader van de samenwerking heeft [apotheek A], tegenover de gemotiveerde betwisting door [apotheek B] en [BV 3], niet met de vereiste mate van waarschijnlijkheid aannemelijk gemaakt. Niet is gebleken dat [Y] of [BV 3] deelt in de winst van [apotheek B] of een ander financieel belang heeft bij het voorschrijven van geneesmiddelen. Uit de omstandigheid dat [apotheek B] en [BV 3] in hetzelfde pand zijn gevestigd en dat [apotheek B] bijdraagt in de huur, kan niet worden afgeleid dat dit het voorschrijfgedrag beïnvloedt. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat de door [apotheek B] betaalde huur niet in overeenstemming is met de ruimte die zij gebruikt.Ter zitting is gebleken dat [apotheek B], althans [Z] Holding, een lening heeft verkregen van [BV 4]. Daarmee is evident het belang van [BV 4] bij het voortbestaan van [apotheek B], althans [Z] Holding, gegeven, nu dit voortbestaan, bij het ontbreken van voor de lening verstrekte zekerheden, een voorwaarde is voor terugbetaling van de lening. Het belang van [BV 4] bij het voortbestaan van de apotheek is evenwel iets anders dan een belang van de huisarts bij het voorschrijven van geneesmiddelen. De voorzieningenrechter acht het financiële belang dat [Y] als aandeelhouder van [BV 4] heeft bij het voortbestaan van de apotheek, althans [Z] Holding, voorshands in een te ver verwijderd verband staan tot het handelen van [Y] als huisarts, om op die grond strijd met het bepaalde in artikel 11 BGnw aan te nemen. Denkbaar is dat daarover anders geoordeeld zou moeten worden indien de specifieke omstandigheden en voorwaarden waaronder de lening is verstrekt bekend zouden zijn, maar daarvoor is nader onderzoek vereist dat het kader van dit kort geding te buiten gaat. Dit dient in een in te stellen bodemprocedure aan de orde te komen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Niet is weersproken dat [apotheek A] beperkte schade lijdt door de samenwerking, terwijl toewijzing van de vordering van grote invloed zal zijn op het voortbestaan van [apotheek B]. Het hierboven bedoelde nadere onderzoek naar de lening in een bodemprocedure kan dan ook worden afgewacht. Voor het treffen van een maatregel in kort geding die het bestaan van [apotheek B] feitelijk zal beëindigen is op dit moment onvoldoende aanleiding.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in het beperkte kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van ongeoorloofde belangenverstrengeling tussen [apotheek B] en [BV 3]. De voorzieningenrechter voegt aan het bovenstaande nog toe dat de vergelijking met de zogenaamde Boxmeer-casus die aan de orde was in het reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 april 2008, niet op gaat. In die casus immers hadden de huisartsen een direct financieel belang in de apotheek. Een dergelijk belang ontbreekt in dit geval, zoals hierboven is overwogen.