Overig  

Rechtbank Midden-Nederland 27 januari 2016, LS&R 1259; ECLI:NL:RBMNE:2016:343 (eiseres tegen Dorestede de Horden)
Overdracht goodwill apotheek. Uitleg contractuele bepalingen. Eiseres en Dorestede zijn de overdracht van de apotheek van eiseres overeengekomen. In de overeenkomst wordt een voorwaardelijke geldbetaling opgenomen. Indien 70% van de recepten voortkomt uit Proactief en/of Reactief en wanneer van het klantenbestand 70% van de mobiele nummers beschikbaar zijn en ingevoerd in de kluisjesmodule, is Koper voor beide gevallen 40.000 euro verschuldigd aan Verkoper. Eiseres vordert betaling van de 80.000 euro, maar Dorestede stelt dat niet aan de eisen van deze resultaatverbintenissen is voldaan. De rechter gaat hierin mee. Aan de eerste eis is niet voldaan, nu 70% van het Proactief/Reactief herhalen via de website moest gebeuren. Dit was uit oogpunt van efficiëntie een belangrijke eis waaraan niet is voldaan. Wat betreft de eis van 70% stelt eiseres dat deze is behaald nu het alleen zou gaan om patiënten uit de vestigingsplaats. Dit standpunt heeft zij eveneens onvoldoende onderbouwd, nu de bepaling de strekking had om zoveel mogelijk patiënten een sms te kunnen sturen. De vorderingen worden afgewezen.

4.1. Artikel 7.4 onder a van de koopovereenkomst, bezien in combinatie met artikel 7.5, stelt als voorwaarde voor een aanvullende betaling van € 40.000 aan [eiseres] dat op 31 juli 2014 70% van de recepten voort moest komen uit proactief en/of reactief herhalen via de website (zie 2.5). [eiseres] heeft gedeeltelijk niet voldaan aan deze voorwaarde, namelijk wat betreft de eis ‘via de website’. Volgens [eiseres] heeft zij toch voldaan aan de in artikel 7.4 onder a gestelde voorwaarde omdat a) minstens 70% van de recepten voortkwam uit proactief en/or reactief en b) partijen met artikel 7.4 de bedoeling hebben gehad te bewerkstelligen dat na de overname van de apotheek door Dorestede zoveel mogelijk patiënten, en daarmee omzet, voor Dorestede behouden zouden blijven. [eiseres] stelt dat Dorestede (nagenoeg) alle patiënten heeft behouden en dat de omzet minstens gelijk is gebleven. Daarmee heeft zij volgens haar voldaan aan de bedoeling van partijen.

4.4. Als partijen uitsluitend behoud van patiënten en omzet hadden beoogd, had kunnen worden volstaan met de formulering ‘zodra voor koper aantoonbaar is gebleken dat 70% van de recepten voortkomt uit proactief en/of reactief herhalen’ en had de aanvullende voorwaarde, dat dit ‘via de website’ moest gaan, weggelaten kunnen worden. Het is aannemelijk dat, zoals Dorestede aanvoert, deze aanvullende voorwaarde door Dorestede is gesteld uit oogpunt van efficiëntie, en [eiseres] ( [A] ) heeft dat kunnen en moeten begrijpen.

4.5. Daarnaast bestond de werkwijze van de door [eiseres] aan patiënten verstrekte service van herhaalrecepten, met welke werkwijze [A] als beherend apotheker van Dorestede is doorgegaan tot en met 31 juli 2014, er deels uit dat patiënten lege doosjes, waarin door hen gebruikte geneesmiddelen hadden gezeten, bij [A] inleverden, waarna hij zonder recept die geneesmiddelen verstrekte aan die patiënten. [A] deed dit op grond van een afspraak met de huisartsen en die verstrekkingen werden dan achteraf door de huisartsen geparafeerd. Dorestede stelt dat deze werkwijze voor uitdeelposten wettelijk is verboden en dat de apotheek, die via een uitdeelpost geneesmiddelen verstrekt, eerst een recept moet hebben. [eiseres] heeft deze stelling niet weersproken, zodat zij vast staat. Door via de website te werken zou zich dit probleem niet voordoen bij Dorestede en aangenomen moet worden dat dit [eiseres] bij het sluiten van de koopovereenkomst duidelijk was.

4.9 Volgens [eiseres] had zij op 31 juli 2014 van 1373 patiënten de mobiele telefoonnummers ingevoerd in de kluisjesmodule. Bij een klantenbestand van 2367 patiënten komt dit neer op 58% van het totaal. Toch stelt [eiseres] dat zij wel aan artikel 7.4 onder b van de koopovereenkomst heeft voldaan. In verband hiermee betoogt zij dat het de bedoeling van partijen was dat 70% van de mobiele telefoonnummers van de in [vestigingsplaats] woonachtige patiënten van haar apotheek op 31 juli 2014 voor Dorestede beschikbaar moest zijn en ingevoerd in de kluisjesmodule. Volgens [eiseres] heeft zij aan deze voorwaarde voldaan omdat 1373 patiënten van haar apotheek op 31 juli 2014 de code PC (Pharmaself [vestigingsplaats] ) hadden en van al haar patiënten er 1905 in [vestigingsplaats] woonachtig waren. Dit brengt volgens [eiseres] mee dat voor 72% van het beoogde totale aantal patiënten de mobiele telefoonnummers waren ingevoerd in de kluisjesmodule van Pharmacom. Ter onderbouwing hiervan voert [eiseres] aan dat zij, kennelijk voor 30 juli 2014, mondeling van Dorestede de instructie heeft gekregen dat alleen inwoners van [vestigingsplaats] en niet van omringende plaatsen mochten worden overgezet naar PC. Die instructie impliceerde dat een patiënt uit Langbroek geneesmiddelen ook in Langbroek kon afhalen en een patiënt uit Wijk bij Duurstede zijn geneesmiddelen in die plaats kon afhalen. Volgens [eiseres] blijkt deze instructie ook uit de e-mail van [D] van 30 juli 2014 (zie 2.13). Verzocht een patiënt uit Langbroek eenmalig dat hij zijn geneesmiddelen in [vestigingsplaats] kon ophalen, bijvoorbeeld omdat hij toch in [vestigingsplaats] moest zijn, dan werd zijn code in het automatiseringssysteem van Dorestede tijdelijk door [A] omgezet naar PC.

4.17 Daarnaast is de rechtbank ook met betrekking tot de in artikel 7.4 onder b genoemde voorwaarde van oordeel dat [eiseres] , anders dan [eiseres] betoogt, niet heeft voldaan aan deze voorwaarde omdat, zoals zij stelt, de onderliggende bedoeling van partijen uitsluitend te bewerkstelligen dat de patiënten en omzet voor Dorestede zouden blijven. Ook in dit verband geldt dat, als dit uitsluitend de bedoeling was, het in dat geval overbodig zou zijn geweest om artikel 7.4 onder b in de overeenkomst op te nemen. Deze bepaling had (mede) de strekking te bewerkstelligen dat zoveel mogelijk patiënten een sms konden ontvangen met de mededeling dat zij hun geneesmiddel bij de afhaalmachine kunnen ophalen (zie 2.12). Ook hier ligt voor de hand dat, zoals Dorestede aanvoert, deze voorwaarde door Dorestede is gesteld uit oogpunt van efficiëntie. Zonder deze mogelijkheid zou Dorestede de patiënten immers zelf moeten bellen of e-mailen om hen erop te wijzen dat zij hun geneesmiddel bij de afhaalmachine kunnen ophalen, of zou Dorestede zelf alle mobiele telefoonnummers in de kluisjesmodule hebben moeten invoeren. [eiseres] ( [A] ) heeft dat kunnen en moeten begrijpen.

CBb 29 december 2015, LS&R 1257; ECLI:NL:CBB:2015:443 (appellant tegen Minister van VWS)
Tabakswet. Bij inspectie heeft een ambtenaar van de NVWA een overtreding van het rookverbod geconstateerd in de horecagelegenheid van appellant. Op grond hiervan legt de minister een bestuurlijk boete op. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en stelt dat de minister terecht is uitgegaan van het in de drank- en horecawetvergunning vermelde vloeroppervlak van 106m2. Appellant maakt hiertegen bezwaar. Tijdens het onderzoek was immers een deel van de horecagelegenheid afgesloten waardoor het oppervlak slechts 70m2 bedroeg. Het College is met de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering dat een deel was afgesloten onvoldoende is om te concluderen dat dit deel niet moet worden aangemerkt als onderdeel van de horecalokaliteit. Appellant is zelf verantwoordelijk om ervoor te zorgen dat zijn drank- en horecavergunning is overeenstemming is met de feitelijke situatie.

3.7 Het College is met de rechtbank van oordeel dat de enkele constatering dat de (voormalige) rookruimte ten tijde van de inspectie niet in gebruik was, onvoldoende is om de conclusie te dragen dat deze ruimte – gelet op de definitie die is gegeven in artikel 1, sub c, van het Besluit – niet moet worden aangemerkt als (onderdeel van de) horecalokaliteit waarin appellant zijn horecabedrijf uitoefende. De minister heeft in dat verband terecht opgemerkt dat appellant bij een ongewijzigde drank- en horecawetvergunning, vrijelijk over genoemde (rook)ruimte kon beschikken en daarin op ieder gewenst moment zijn horecabedrijf kon uitoefenen in die zin dat hij in genoemde ruimte alcoholhoudende drank kon verstrekken voor gebruik ter plaatse. Het College kan dit gebruik van de (voormalige) rookruimte door appellant geenszins uitsluiten, nu gesteld noch gebleken is dat de toegangsdeuren tot genoemde ruimte waren gebarricadeerd dan wel dat appellant die ruimte anderszins permanent ontoegankelijk had gemaakt voor cafébezoekers. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal dat genoemde ruimte ten tijde van de inspectie nog altijd met tafels en stoelen was ingericht. Voor zover al ervan moet worden uitgegaan dat de (voormalige) rookruimte en de caféruimte waar de bar zich bevindt samen één enkele horecalokaliteit (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, in het Besluit) vormen in plaats van twee afzonderlijke horecalokaliteiten, onderschrijft het College het oordeel van de rechtbank dat ook het vloeroppervlak van de (voormalige) rookruimte moet worden betrokken bij de berekening van de totale oppervlakte van de horecalokaliteit. De conclusie luidt daarom dat de uitzondering op het rookverbod als neergelegd in artikel 3, tweede lid, van het Besluit niet op appellant van toepassing is.

Vrz. Rechtbank Midden-Nederland 30 december 2015, eeder als: IEF 15580; ECLI:NL:RBMNE:2015:9317 (GSK tegen Sandoz)
Uitspraak mede ingezonden door Thera Adam-van Straaten, Kneppelhout & Korthals. Kleurmerk. Zowel GSK als Sandoz zijn actief op de markt van ademhalingsmedicatie 'relievers' en preventers voor astma en COPD. Nadat het octrooi van GSK is verlopen brengt Sandoz het product ook op de markt in een paars-getinte verpakking en inhalator. GSK is houdster van eenvoudig paars kleurmerk en combinatie paars-lichtpaars kleurmerk voor de inhalator.Omdat het gebruik van kleuren een gangbare praktijk is bij astma en COPD-geneesmiddelen, dat de kleur blauw veelal wordt gebruikt voor 'reliever' medicatie en dat GSK zelf ook andere kleuren gebruikt om de werking van haar geneesmiddelen van elkaar te onderscheiden (in dosering), is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat inburgering van het kleurmerk heeft plaatsgevonden. Geen slaafse nabootsing. Gebruik kleur geen misleidende mededeling ex art. 6:195 BW. Evenmin oneerlijke handelspraktijk ex art. 6:193b. Kostenveroordeling ex art.1019h Rv.

4.9. Dit onderscheidend vermogen – of het nu intrinsiek (ab initio) is dan wel door inburgering (gebruik) is verkregen – moet worden beoordeeld ten opzichte van de waren of diensten waarvoor de inschrijving is aangevraagd, uitgaande van de vermoedelijke perceptie ervan door het relevante publiek, te weten de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument van de betrokken categorie van waren of diensten. Het gaat in het onderhavige geschil om geneesmiddelen voor astma/COPD, die alleen op recept verkrijgbaar zijn. Het relevante publiek bij op recept verkrijgbare geneesmiddelen bestaat zowel uit eindverbruikers als uit beroepsbeoefenaren uit de gezondheidssector, te weten artsen die het geneesmiddel voorschrijven en apothekers die het voorgeschreven geneesmiddel verkopen2.

4.11. Dat het kleurmerk van GSK van huis uit onderscheidend vermogen heeft, zoals door GSK betoogd, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden. Tussen partijen is niet in geschil dat in de markt van astma en COPD-geneesmiddelen veelvuldig kleuren worden gebruikt door farmaceutische ondernemingen op (de inhalatoren van) hun geneesmiddelen. Het gebruik van diverse kleuren is derhalve een gangbare praktijk in de markt. Weliswaar staat vast dat de kleur paars op het moment van de introductie van Seretide door GSK in de markt niet werd gebruikt, maar dat de kleur paars zo karakteristiek was in een markt waarin kleurgebruik reeds gangbaar was, dat dit de essentiële functie van herkomstaanduiding kan vervullen, daartoe heeft GSK onvoldoende (gemotiveerd) gesteld. Ook uit de brief van GSK aan het BBIE van 29 juni 2015 met daarin het verzoek om het kleurmerk in te schrijven, gaat GSK vrijwel niet in op het ab initio onderscheidend vermogen van het door haar gedeponeerde kleurmerk (productie 25, dagv).

Slaafse nabootsing
4.23. Met haar stelling dat het verwarringsgevaar van het product Airflusal Forspiro moet worden beoordeeld ten opzichte van de kleur paars (Pantone 2587 C), miskent GSK dat het verwarringsgevaar moet worden beoordeeld op basis van de totaalindruk van de beide in het geding zijnde producten. De totaalindruk wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder meer bepaald door de vorm van de beide producten. De Diskus van GSK kenmerkt zich door een ronde vorm terwijl de Airflusal Forspiro meer eivormig is. Ook de kleurstelling is anders; de Diskus bestaat uit twee kleuren paars (r.o. 2.4 en 2.10), waarvan het kleurmerk de overheersende is. De Forspiro bestaat uit één tint paars (Pantone 2573 C) in combinatie met wit. Daarnaast bevatten beide producten een van elkaar qua vorm afwijkende sticker met daarop in duidelijke letters de naam van het product en de naam van de producent. Ook de naam van de producten verschillen van elkaar, evenals de wijze waarop beide inhalatoren werken. Dat Sandoz heeft geprobeerd de Diskus van GSK te imiteren, is niet gebleken. Sandoz heeft voor de Forspiro bijvoorbeeld een award gewonnen voor het innovatieve karakter van het product. Tot slot verschillende ook de verpakkingen waarin beide producten worden verkocht van elkaar qua vormgeving (r.o. 2.4 en 2.7). Het kleurverloop van de kleur paars (van donker naar licht) loopt bij Seretide van rechts naar links en is omgeven door een rand in een afwijkende kleur (rood, groen of paars afhankelijk van de dosering), welke kleur terugkomt in de vermelding van de dosering op de verpakking. Behalve de dosering is de rest van de tekst op de verpakking zwart. Bij Airflusal loopt de kleur paars (van donker naar licht) van onder naar boven en is de naam van het product, alsmede de dosering in het paars (van licht naar donker) geschreven. De wel overeenstemmende aspecten, het gebruik van een paarse kleur en het feit dat ze beiden bestemd zijn voor astma- en/of COPD-medicatie wegen niet op tegen de verschillen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Sandoz voldaan aan haar verplichting om alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat gevaar voor verwarring ontstaat. Aannemelijk is dat het publiek, ook als zij minder oplettend is, deze verschillen zal opmerken. Ook indien er vanuit wordt gegaan dat Seretide een eigen plaats op de markt heeft gekregen, wat door Sandoz wordt betwist, dient de vordering van GSK te worden afgewezen, omdat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Sandoz slaafs heeft nagebootst.

Misleidende mededeling
4.24. Volgens GSK vormt het gebruik door Sandoz Nederland van de kleur paars een misleidende mededeling in de zin van artikel 6:194 BW, omdat dit ten onrechte een commerciële band met GSK suggereert en daarnaast ten onrechte wordt gesuggereerd dat Airflusal Forspiro equivalent is aan Seretide qua kwaliteit, indicatie en functie.

4.25. Een van de vragen die in dit verband beantwoord dient te worden, is of het gebruik van een kleur onder het begrip “mededeling” in de zin van artikel 6:194 BW valt. Volgens Sandoz is dit niet het geval en de voorzieningenrechter is het daar mee eens. Bij het enkele gebruik van een kleur wordt immers geen mededeling van enig feit gedaan.8 Van een misleidende mededeling in de zin van voornoemd artikel kan dan ook geen sprake zijn.

Oneerlijke handelspraktijken
4.30. De bijzondere situatie doet zich hier evenwel voor dat het bij uitsluitend op recept verkrijgbare geneesmiddelen niet de patiënt/consument is, die de uiteindelijke beslissing neemt over het product, maar de arts en/of apotheker. Hoewel de patiënt aan de arts en/of apotheker een voorkeur uit kan spreken, is het ook in dat geval de arts en/of apotheker die de beslissing neemt over het te verstrekken product aan de patiënt en niet de patiënt zelf. De arts en/of apotheker zijn evenwel niet als consument aan te merken in de zin van voornoemde bepalingen, zodat de vorderingen van GSK hier reeds stranden. Bovendien kan op grond van de argumenten zoals beschreven in 4.23 evenmin sprake zijn van misleiding of verwarring.

4.31. De vorderingen van GSK zullen derhalve worden afgewezen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 december 2015, LS&R 1238; ECLI:NL:RBDHA:2015:15481 (eiser tegen Zilveren Kruis e.a.)
Inkoopprocedure. Zie ook LS&R 1237. Eiser levert sinds ongeveer zes jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van Zilveren Kruis. Voor de jaren 2016-2017 is Zilveren Kruis een inkoopprocedure voor het deze leveringen gestart. Eiser vordert dat Zilveren Kruis hem een contract aanbiedt voor de leveringen. Er zou sprake zijn van een onzorgvuldige inkoopprocedure. Het feit dat door een vergissing van eiser zelf een lagere kwaliteitsscore is toegekend aan zijn inschrijving komt voor zijn eigen rekening. Ook is er niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid gehandeld door Zilveren Kruis of was de procedure onzorgvuldig. Vorderingen worden afgewezen.

Kwalitatieve score
4.12. Bij zijn aanbieding heeft [eiser] aangegeven dat de gemiddelde levertijd voor OVAC acht dagen is. Om voor punten in aanmerking te komen moet de levertijd echter minder dan zeven dagen zijn. Uitgaande van de opgave heeft Zilveren Kruis dus kunnen aannemen dat [eiser] daaraan niet voldoet. Mede gelet op hetgeen onder 4.2. en 4.3 is overwogen, kan geen rekening worden gehouden met de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat hij wel in staat is de schoenen binnen zeven dagen af te leveren, noch met het gegeven dat bij de opgave van de gemiddelde levertijd abusievelijk leveringen zijn betrokken die op verzoek van de klant wegens ziekte en/of vakantie later dan zeven dagen zijn afgeleverd en ingevolge de Leidraad buiten beschouwing mochten worden gelaten. Deze vergissing behoort geheel voor rekening en risico van [eiser] te komen; Zilveren Kruis moet bij de beoordeling immers uitgaan van de niet voor misverstanden vatbare opgave van [eiser] . Gelet op dit laatste kan Zilveren Kruis ook niet worden verweten dat zij geen nadere vragen heeft gesteld aan [eiser].

Redelijkheid en billijkheid
4.13. [eiser] stelt zich op het standpunt dat Zilveren Kruis op grond van de eisen/maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is een contract met hem te sluiten. In dat kader beroept hij zich allereerst op het bestaan van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen, aangezien tussen (de rechtsvoorgangers van) Zilveren Kruis en [eiser] gedurende zes opeenvolgende jaren steeds op vrijwel dezelfde wijze contracten zijn gesloten onder voorwaarden die gelijkwaardig zijn aan die betreffende het contract waarop de onderhavige inkoopprocedure ziet. Dit brengt volgens [eiser] mee dat het contract moet worden voortgezet, nu geen zwaarwegende redenen aanwezig zijn om de relatie tussen partijen te beëindigen, dan wel dat de overeenkomst tussen partijen slechts kan worden beëindigd met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Voor zover wordt geoordeeld dat geen sprake is van een duurovereenkomst, is [eiser] van mening dat de maatstaven van pericontractuele redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Zilveren Kruis hem een nieuw contract moet aanbieden, dan wel de relatie slechts mag beëindigen met inachtneming van een redelijke opzegtermijn. Zilveren Kruis heeft die stellingen gemotiveerd bestreden.

4.14. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, moet aan die stellingen worden voorbijgegaan. Uit de Leidraad volgt onmiskenbaar dat de relatie tussen partijen eindigt indien de aanbieding van [eiser] niet behoort tot de beste 85%. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] de onderhavige argumenten, die daaraan - volgens hem - in de weg staan, vóór het uiterste aanbiedingstijdstip kenbaar heeft gemaakt aan Zilveren Kruis, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Hij heeft Zilveren Kruis dienaangaande ook niet vóór dat moment in rechte betrokken. [eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat de branchevereniging, NVOS Orthobanda, mede namens hem vragen heeft gesteld en bezwaren heeft geuit, maar die omstandigheid kan hem - wat daar verder ook van zij - niet baten. Hij had die vragen en bezwaren zelf moeten stellen c.q. uiten. Zilveren Kruis heeft dat ook uitdrukkelijk aangegeven in paragraaf 3.4 van de Leidraad. Een en ander brengt mee dat [eiser] zijn rechten heeft verwerkt.

Vzr. Rechtbank Den Haag 28 december 2015, LS&R 1237; ECLI:NL:RBDHA:2015:15467 (Orthopedie Limburg tegen Zilveren Kruis)
Van 2011 tot en met 2015 heeft Orthopedie Limburg overeenkomsten gesloten met Zilveren Kruis betreffende het leveren van orthopedisch schoeisel telkens voor de duur van een jaar. Voor de jaren 2016-2017 heeft Zilveren Kruis besloten voor de overeenkomsten een inkoopprocedure te organiseren. Volgens Orthopedie Limburg zijn de kwaliteitseisen uit de inkoopprocedure discriminatoir. Zij vordert dat haar een overeenkomst wordt aangeboden. Het had echter op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om binnen de gestelde tijd vragen te stellen over de eisen, indien zij van mening was dat deze discriminatoir zouden zijn. Dit heeft zij nagelaten. Vordering wordt afgewezen.

4.4. De voorzieningenrechter laat in het midden of Zilveren Kruis in de inkoopleidraad al dan niet discriminatoire eisen heeft gesteld, zoals Orthopedie Limburg heeft aangevoerd. Immers, zoals Zilveren kruis terecht stelt, had het op de weg van Orthopedie Limburg gelegen om, indien zij van mening was dat de eisen discriminatoir zouden zijn, daarover binnen de gestelde termijn vragen te stellen, hetgeen zij echter - anders dan veel andere aanbieders - heeft nagelaten. In de inkoopleidraad staat immers duidelijk vermeld dat een inschrijver de mogelijkheid heeft om vragen te stellen en dat van de aanbieder op dat punt een proactieve houding wordt verwacht. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat een aanbieder geen rechtsgeldig beroep kan doen op onvolkomenheden of tegenstrijdigheden die door hem niet aan de orde zijn gesteld en dat een aanbieder geen beroep kan doen op vragen die door een ander zijn gesteld. Alhoewel de voorzieningenrechter zich kan voorstellen dat een inkoopleidraad zoals de onderhavige voor een partij die daarmee niet eerder op deze wijze kennis heeft gemaakt, lastig kan zijn, is zij van oordeel dat het gelet op de tekst van de inkoopleidraad wel duidelijk had kunnen en moeten zijn dat op eventuele onduidelijkheden of onjuistheden waarover geen vragen zijn gesteld in rechte geen beroep meer kan worden gedaan. Dit brengt mee dat aan de door Orthopedie Limburg – voor het eerst in dit kort geding – aangevoerde argumenten betreffende de kwaliteitseisen moet worden voorbijgegaan, ook al kan de gegrondheid ervan niet (volledig) worden uitgesloten. Het is als het ware ‘een gepasseerd station’.

Hof Den Bosch 21 juli 2015, LS&R 1235; ECLI:NL:GHSHE:2015:2778 (TCG tegen [geïntimeerde])
Executiegeschil. Partijen zijn overeengekomen dat TCG de praktijk van geïntimeerde zal overnemen. In het kader van deze overname is het patiëntenbestand overgedragen. TCG blijkt niet voldoende financiering te kunnen krijgen. Zij wordt door de rechter verplicht het patiëntenbestand terug over te dragen aan [geïntimeerde], wat in een vaststellingovereenkomst wordt neergelegd. Centraal staat de vraag of het patiëntenbestand is overgedragen. Deze overeenkomst zou zijn uitgevoerd door een medewerkster van TCG. [geïntimeerde] stelt echter niets te hebben ontvangen. TCG heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. De bestuurder van TCG was de aangewezen om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, maar heeft dit overgelaten aan een medewerkster. De grieven falen.

3.7.3. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat TCG onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst om het patiëntenbestand (inclusief afspraken, behandelplannen, foto’s en dergelijke) aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen.

3.7.4. Het hof wijst er daartoe eerst op dat de heer [getuige 4] , als bestuurder en leidinggevende van TCG, en derhalve de eerst aangewezene om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, deze overeenkomst niet zelf heeft uitgevoerd, noch heeft hij toezicht gehouden op de juiste uitvoering daarvan. Bij die uitvoering is hij niet betrokken geweest. Hij heeft zelf geen zaken aan [geïntimeerde] overhandigd noch heeft hij met [geïntimeerde] afgestemd of hetgeen werd c.q. zou zijn overgelegd het juiste (en volledige) materiaal betrof en volstond. In het bijzonder heeft hij niet geverifieerd bij [geïntimeerde] óf hem materiaal is overgelegd, hetgeen bevreemdt gelet op de financiële consequenties. Ten slotte heeft [getuige 4] geen schriftelijke kwijtingsverklaring van [geïntimeerde] verlangd, noch gekregen. Dat [getuige 4] thans (in het kader van een kort geding, waarin geen getuigen worden gehoord) in bewijsnood verkeert, komt voor zijn risico.

3.7.5. De heer [getuige 4] heeft de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst overgelaten aan zijn medewerkster mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] . Zij kreeg de opdracht om het proces-verbaal van de schikking uit te voeren, overigens zonder nadere toelichting. Gesteld noch gebleken is dat zij ter zitting aanwezig is geweest, zodat zij af heeft moeten gaan op haar eigen interpretatie.

En dat er verschil van interpretatie mogelijk was volgt uit de brief van [getuige 4] van 12 november 2014, (dus ná de gestelde overhandiging van een envelop aan [geïntimeerde] door mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] op 3 november 2014) door de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis in de beoordeling betrokken. Tegen deze achtergrond kan voorshands niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft gekregen – zo hij al iets heeft gekregen; [geïntimeerde] betwist dat juist - wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten.

Rechtbank Rotterdam 9 december 2015, LS&R 1233; ECLI:NL:RBROT:2015:8978 ([eiser] tegen EMC)
Letselschade. Medische aansprakelijkheid. Centrale vraag is of vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is wegens misbruik van omstandigheden, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om slachtoffer daaraan te houden. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord nu er geen sprake is van zodanige wanverhouding dat EMC eiser had moeten weerhouden van het ondertekenen van de vaststelling overeenkomst. Het beroep op verjaring behoeft geen verdere behandeling. Vorderingen worden afgewezen.

4.6. De rechtbank stelt voorop dat de onderhavige procedure er niet één is waarin schadevergoeding wordt gevorderd als sub 4.5 bedoeld. Ten aanzien van die schadevergoeding hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, die er naar zijn aard toe strekt onzekerheid of geschil omtrent wat rechtens tussen partijen geldt te voorkomen of daaraan een einde te maken en partijen ook bindt voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke daarvoor tussen partijen gold. [eiser] heeft zich echter beroepen op misbruik van omstandigheden aan de zijde van EMC en op die grond de vernietiging ingeroepen. Voor het slagen van een dergelijk beroep is zoals sub 4.2 is overwogen vereist dat EMC wist of had moeten begrijpen dat zij [eiser] van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet voldoende dat [eiser] , wanneer hij had besloten zijn vordering in rechte aanhangig te maken (in plaats van de vaststellingsovereenkomst te sluiten), mogelijkerwijs meer schadevergoeding zou hebben ontvangen. Noodzakelijk is dat sprake was van een dusdanige wanverhouding tussen het totale schikkingsbedrag (inclusief het aan [eiser] betaalde voorschot) en de redelijkerwijs te verwachten uitkomst van een gerechtelijke procedure dat EMC wist of moest begrijpen dat [eiser] met de vaststellingsovereenkomst onrecht werd aangedaan. Voor de conclusie dat een dergelijke situatie zich voordeed heeft [eiser] echter onvoldoende gesteld. Redengevend daarvoor is het hiernavolgende.

4.7. Niet ter discussie staat dat de gevolgen van de door EMC gemaakte fout zeer ernstig zijn geweest en dat bij [eiser] , die zal moeten leven met het feit dat hij blijvend blind is aan beide ogen, zeer groot leed is veroorzaakt. Anderzijds is het aan hem vergoede bedrag (€ 587.078,60) niet onaanzienlijk. Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst voorkwam [eiser] dat hij nog een jarenlange strijd zou moeten voeren met alle consequenties van dien (zoals beslag op tijd en energie, onzekere uitkomst van de procedure, daarmee gemoeide procesrisico’s en verdere vertraging in de ontvangst van schadevergoeding en daarmee waarschijnlijk in de verwerking van wat hem was overkomen). Naar het oordeel van de rechtbank was tegen de achtergrond van het sub 4.5 geschetste kader ook geenszins denkbeeldig dat de rechter de stellingen van [eiser] met betrekking tot zijn verlies van arbeidsvermogen niet zou overnemen. Per slot van rekening was [eiser] ten tijde van de gemaakte fout nog niet als internationaal vrachtwagenchauffeur werkzaam en had hij zich volgens zijn eigen stellingen wel aangemeld voor de opleiding daarvoor, maar was hij ook daarmee nog niet begonnen. Zijn gewone (personenauto)rijbewijs had [eiser] op het moment van de operatie nog maar een maand. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] een dusdanige opleiding had gevolgd en/of een dusdanig arbeidsverleden had dat redelijkerwijs van het door [eiser] geschetste scenario zou moeten worden uitgegaan. Dat [eiser] toen niet werd bijgestaan door een advocaat en mogelijkerwijs niet in staat was tot een redelijke waardering en afweging van zijn belangen, zijn factoren die in dat verband niet relevant zijn.

4.8. Het voorgaande brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank EMC redelijkerwijs niet hoefde te begrijpen dat zij [eiser] ervan had moeten weerhouden de vaststellingsovereenkomst te sluiten die partijen daadwerkelijk hebben gesloten. Op grond van het voorgaande kan evenmin geconcludeerd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [eiser] aan het finale kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst wordt gehouden. De vorderingen van [eiser] stuiten hierop af en dienen derhalve te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens hebben gesteld behoeft geen behandeling. Dat geldt ook voor het door EMC gedane beroep op verjaring en hetgeen [eiser] heeft gesteld omtrent zijn onvermogen ten tijde van het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst zijn belangen te waarderen en de inhoud van de vaststellingsovereenkomst te begrijpen.

CBb 11 november 2015, LS&R 1186; ECLI:NL:CBB:2015:373 (Stichting Lelie Zorggroep tegen NZa)
Kapitaallasten verzorgingshuizen. Appellant verleent intramurale zorg en exploiteert twee verpleeghuizen. De Burcht, welke zij huurt, en Slingedael, welke zij in eigendom heeft. Beide gebouwen ondergaan verbouwingen, maar de NZa weigert hiervoor compensatie te verstrekken. Appellante stelt dat de beleidsregel compensatie onrechtmatig is nu deze alleen ziet op eigendomssituaties. Deze beroepsgrond faalt. Het College heeft reeds eerder geoordeeld dat de keuze om alleen activa die eigendom zijn van zorgaanbieder binnen de beleidsregel te laten vallen niet rechtens onaanvaardbaar is. De huursituatie van appellante valt ook niet onder de begunstigende uitzondering van financial-leasesituaties, nu deze restrictief moet worden uitgelegd aldus het College. Gezien het doel en de strekking van de beleidsregel valt de renovatie van Slingedael wel binnen haar reikwijdte, ook al is het oude gebouw niet helemaal gesloopt. Gelet hierop wordt het beroep gegrond verklaard.

4.3. Het College heeft reeds in zijn uitspraak van 19 augustus 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:293) geoordeeld dat de keuze van verweerster om in beginsel alleen activa die juridisch en economisch eigendom van de zorgaanbieder zijn binnen de reikwijdte van de beleidsregel te laten vallen, niet rechtens onaanvaardbaar is. Hetgeen appellante hierover heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Daarbij betrekt het College dat aan de beleidsregel mede onderzoek bij zorgaanbieders en woningcorporaties ten grondslag heeft gelegen. Verder volgt het College verweerster in haar stelling dat geen rechtens te honoreren verwachtingen zijn gewekt met betrekking tot huursituaties. Deze beroepsgrond faalt derhalve.

4.6. Het College heeft in de hiervoor aangehaalde uitspraak van 19 augustus 2015 reeds geoordeeld dat de uitbreiding van de reikwijdte van de beleidsregel tot financial-leasesituaties moet worden aangemerkt als een begunstigende uitzondering op de hoofdregel dat alleen volle eigendomssituaties voor compensatie in aanmerking komen. Daarom moet deze uitzondering restrictief worden geïnterpreteerd, namelijk tot die gevallen waarin louter de juridische eigendom niet bij de zorginstelling berust maar deze voor het overige wel de economisch eigenaar is. Het College heeft daarom geoordeeld dat verweerster terecht als vereiste heeft mogen opnemen dat het lease-object en de daarmee samenhangende schuld in de balans van de zorgaanbieder worden opgenomen. Vast staat dat De Burcht niet als zodanig op de balans van appellante is opgenomen. Of daadwerkelijk sprake is van financial lease kan daarom in het midden blijven. Daarom doet evenmin ter zake of het gebouw volledig buiten gebruik is gesteld en gesloopt of niet. Ook deze beroepsgrond faalt.

5.3. Naar het oordeel van het College is bepalend voor de uitkomst van het geding of de renovatie en nieuwbouw van Slingedael als geheel materieel gelijkgesteld moeten worden met sloop en nieuwbouw. Daarbij dienen zowel de bouwkundige aspecten als de financiële consequenties voor de zorginstelling in ogenschouw te worden genomen. Uitgaande van de stellingen van appellante is het oorspronkelijke gebouw buiten gebruik gesteld en gesloopt op de betonkolommen van het casco na. Vervolgens is rondom dit casco een nieuw gebouw opgetrokken. De boekwaarde van het oorspronkelijke gebouw is op de balans van appellante gebleven en daarop moest nog gedurende een aantal jaren worden afgeschreven, naast de afschrijving voor de kosten van de renovatie/nieuwbouw. In dat geval kan naar het oordeel van het college gesproken worden van een situatie die materieel gelijk staat met het vervroegd buiten gebruik stellen, slopen en door nieuwbouw vervangen van een gebouw waarvoor de beleidsregel een aanspraak op compensatie toekent, omdat er nog een restant boekwaarde op de balans van de zorgaanbieder overblijft waar geen inkomsten meer tegenover staan. Gelet op het doel en de strekking van de beleidsregel moet dit geval dan geacht worden binnen de reikwijdte van de beleidsregel te vallen. Anders dan waarvan verweerster bij het nemen van het bestreden besluit is uitgegaan, is in dat geval dus niet van doorslaggevende betekenis dat het oorspronkelijke gebouw niet volledig is gesloopt. Dat betekent dat de motivering het bestreden besluit in zoverre niet kan dragen. In zoverre slaagt het beroep en dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb. Verweerster dient met inachtneming van dit oordeel van het College opnieuw te beoordelen of het gebouw Slingedael zoals dat medio januari 2012 in gebruik is genomen nog te kwalificeren valt als bestaand gebouw dan wel als een nieuw gebouw moet worden aangemerkt. In dat laatste geval dient verweerster alsnog overeenkomstig de beleidsregel aan appellante een compensatie voor de boekwaarde van het oude gebouw Slingedael toe te kennen. Verweerster wordt daartoe opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

6. Gelet hierop is het beroep gegrond. Het College ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien, omdat verweerster het verzoek in het kader van een nieuw te nemen beslissing op bezwaar moet beoordelen en becijferen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

CBb 26 november 2015, LS&R 1183; ECLI:NL:CBB:2015:395 (Fides De Lier tegen Minister van EZ)
Besluit RDA. Beschikking. Appellant gaat in beroep tegen haar Research en Development Aftrek-beschikking, omdat verweerder het aankoopbedrag van de "Genetwister" - een veredelingsprogramma - niet hierin heeft verwerkt. Verweerder beroept zich op het Besluit RDA op grond waarvan alleen uitgaven voor de verwerving van nieuw vervaardigde bedrijfsmiddelen kunnen worden betrokken in de beschikking. De bewijslast hiervoor ligt bij de appellant. Het College oordeelt dat, nu de grondslag van het bedrag onduidelijk blijft, verweerder het terecht niet heeft meegenomen in de beschikking. Beroep is ongegrond.

3.6. Het College stelt vast dat appellante, hoewel zij daartoe herhaaldelijk in de gelegenheid is gesteld, weinig en onvoldoende onderbouwde informatie heeft verschaft over de hoogte van het in haar aanvraag vermelde bedrag van € 430.000,- voor Genetwister. Het College is met verweerder van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrag kan worden aangemerkt als uitgave voor de verwerving van een nieuw vervaardigd bedrijfsmiddel als bedoeld in het Besluit RDA. Het bericht van appellante in een e-mail van 20 mei 2014 aan verweerder dat er door het aandeelhouderschap van DNA Green Group in Genetwister B.V. een verplichting bestaat om jaarlijks minimaal € 300.000,- aan merkergestuurde projecten te laten uitvoeren, vormt geen concrete onderbouwing van de stelling van appellante dat dit bedrag betrekking heeft op het verwerven van een chip met data dan wel het verwerven van een immaterieel bedrijfsmiddel (know how). Dat in een e-mail van 1 december 2014, met als bijlage een Research Agreement van 1 oktober 2013 tussen onder andere Agribio en Genetwister B.V. met betrekking tot het Petuniaproject, appellante aan verweerder te kennen heeft gegeven dat voor dat project in totaal € 350.000,- aan Genetwister B.V. wordt betaald, waarvan € 180.000,- betrekking heeft op het kalenderjaar 2014, vormt evenmin een voldoende onderbouwing van de stelling van appellante. Zoals verweerder terecht heeft vastgesteld, valt uit het Research Agreement, het enige concrete document dat appellante aan verweerder ter beschikking heeft gesteld, op geen enkele wijze op te maken dat sprake is van aanschaf van een bedrijfsmiddel voor het door appellante aangevraagde bedrag van € 430.000,-.

3.8. Het College is van oordeel dat verweerder bij het uitblijven van duidelijkheid omtrent de grondslag van het in de aanvraag vermelde bedrag, terecht het bedrag van € 430.000,- niet in aanmerking heeft genomen in de afgegeven RDA-beschikking. Hieruit volgt dat een beoordeling door het College van de tweede afwijzingsgrond, als hiervoor onder 3.4 is vermeld, niet kan leiden tot een andere uitkomst van dit geding. Wat partijen daarover hebben aangevoerd behoeft derhalve geen verdere bespreking.

Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 3 december 2015, IEF 15514 (AVROTROS tegen Ministerie VWS en Henkel)
Uitspraak ingezonden door Bas Le Poole, Le Poole Bekema, Liesbeth Driest en Paul Tjiam, Simmons & Simmons. Mediarecht. Wob-beschikking. Voor onderzoek naar de werkwijze van twee AVROTROS journalisten heeft Terumo via de Wob-procedure om openbaarmaking van e-mailcorrespondentie tussen de journalisten en de Inspectie voor de Gezondheidszorg verzocht. AVROTROS verzet zich hiertegen en stelt onder meer dat de Wob niet EVRM-proof is. De stellingen van AVROTROS hebben volgens de voorzieningenrechter verstrekkende gevolgen. Dit zou immers betekenen dat correspondentie tussen journalisten en bestuursorganen aangaande bestuurlijke aangelegenheden nimmer openbaar gemaakt moeten kunnen worden. De voorzieningenrechter volgt AVROTROS dan ook niet in haar stellingen. Zij oordeelt dat met de bepalingen van de Wob en dus bij wet in de beperking van het in artikel 10, eerste lid, EVRM vervatte recht om inlichtingen te ontvangen is voorzien. Daarbij is geen beperking voorzien met betrekking tot bescherming van (de werkwijze van) journalisten. De voorzieningenrechter oordeelt dat de e-mailcorrespondentie openbaar mag worden gemaakt en wijst de verzoeken van AVROTROS af.

14 De voorzieningenrechter acht de enkele algemene stelling van AVROTROS dat de Wob niet EVRM-proof is omdat door een Wob-verzoek documenten kunnen worden verkregen die inzicht verschaffen in de werkwijze van journalisten onvoldoende om tot het oordeel te komen dat openbaarmaking geweigerd had moeten worden. Wanneer AVROTROS zou worden gevolgd in deze stelling zou dat verstrekkende gevolgen hebben. Immers, dat zou betekenen dat documenten betreffende bestuurlijke aangelegenheden die bij bestuursorganen rusten en die zien op contact met journalisten of correspondentie met journalisten aangaande een bestuurlijke aangelegenheid nimmer openbaar gemaakt moeten kunnen worden omdat daarmee inzicht wordt gegeven in de werkwijze van journalisten. Zonder nadere onderbouwing valt niet in te zien dat een dergelijke beperking van de vrijheid om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken is beoogd met artikel 10 van het EVRM. Daarbij acht de voorzieningenrechter het volgende van belang. Uitgangspunt van artikel 10 van het EVRM is, voor zover hier van belang, de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken. Zoals volgt uit de uitspraken van de ABRvS van 19 januari 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP1315 en ECLI:NL:RVS:2011:BP1316) vereist en biedt dat artikel staten die partij zijn bij het verdrag de mogelijkheid bij wet beperkingen te verbinden aan het verstrekken dan wel openbaar maken van gegevens en documenten. Bijvoorbeeld om onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden te voorkomen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de bepalingen van de Wob en dus bij wet in de beperking van het in artikel 10, eerste lid, van het EVRM vervatte recht om inlichtingen te ontvangen is voorzien. Daarbij is geen beperking voorzien met betrekking tot bescherming van (de werkwijze van) journalisten. Voorts bestaat, in de Nederlandse openbaarheidswetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt dat “openbaar voor één, is openbaar voor allen”, niet snel ruimte om een journalist een andere plek toe te bedelen dan enig andere verzoeker om openbaarheid dan wel het voorkomen van openbaarmaking. Gelet op het uitgangspunt van vrijheid om inlichtingen te ontvangen of te verstrekken en de gevolgen van de stelling van AVROTROS, mocht van haar worden verwacht om dit betoog grondig te onderbouwen. In het betoog ziet de voorzieningenrechter onvoldoende concrete aanknopingspunten om over te gaan tot schorsing van de bestreden besluiten. Ook leidt het betoog niet tot een andere uitkomst van de belangenafweging in het kader van artikel 10, tweede lid, onder g, van de Wob. In hoeverre Terumo de documenten wenst te gebruiken om de werkwijze van AVROTROS te controleren speelt in het kader van deze procedures geen rol. De voorzieningenrechter toetst slechts naar voorlopig oordeel, en op grond van wat is aangevoerd, of verweerder tot openbaarmaking mocht besluiten. Dat sprake is van een motiveringsgebrek omdat de door AVROTROS vooraf geuite bewaren niet kenbaar zijn betrokken in het bestreden besluit en dit tot een andere uitkomst ter zake de openbaarmaking van de documenten moet leiden, heeft AVROTROS onvoldoende onderbouwd.