Overig  

Bijdrage ingezonden door Edmon Oude Elferink en Evi Mattioli, CMS EU Law Office, Brussel. Op 8 juli 2014 legde de Autorité de la Concurrence, de Franse mededingingsautoriteit, aan Cegedim een boete op van €5,7 miljoen. Volgens de Franse mededingingsautoriteit schond Cegedim, leverancier van strategische gegevens in de gezondheidszorg, de mededingingsregels omdat zij weigerde haar medische database te verkopen aan klanten die voor het beheren van die database het softwarepakket van haar concurrent Euris gebruikten. Deze beslissing toont nog maar eens aan dat de Franse mededingingsautoriteit zich heeft vastgebeten in de farmaceutische sector. In 2013 legde zij al twee boetes op aan farmaceutische ondernemingen voor de belemmering van de handel in generieke geneesmiddelen en startte de autoriteit een sectoronderzoek.
Lees verder

Vzr. Rechtbank Den Haag 5 september 2014, LS&R 990 (VWS B.V. tegen Ventraco)
Uitspraak ingezonden door Anke Heezius, Life Sciences Legal. Octrooirecht. Merkenrecht. Van Weezenbeek Specialties is houder van de exclusieve rechten m.b.t. Nederlands octrooi NL-C2002442. Dit octrooi beschermt een werkwijze voor het verjongen van een bitumen bevattende samenstelling, door daaraan een specifiek destillatieresidu van cashewnotenschillenhars (CNSL) toe te voegen. Ventraco biedt Rheofalt HP-EM aan voor het recyclen van asfalt. Omdat het additief alle kenmerken heeft van het in NL442 beschreven additief, valt het gebruik daarvan voor de recycling van asfalt naar voorlopig oordeel onder de beschermingsomvang van conclusie 1. In reconventie wordt inbreuk op de merken van Ventraco (RHEOFALT en COLORFALT) alleen voor zover het COLORFALT betreft aangenomen.

In conventie: 5.5.: Ventraco bestrijdt daarnaast dat zij inbreuk maakt op NL 442. Zij bestrijdt niet dat het additief voor verjonging van bitumen dat Ventraco in Nederland onder de naam RheoFalt HP-EM verhandelt, beantwoordt aan alle kenmerken van conclusie 1 van NL 442. Zij betoogt echter dat die conclusie aldus moet worden uitgelegd, dat die uitsluitend bescherming biedt aan een werkwijze waarbij als additief een niet-reactieve samenstelling wordt gebruikt, die fysisch de binding van oud bitumen tot stand brengt. Zij wijst er op dat VW Specialties haar hoofdconclusie in het parallelle Europese octrooi EP415 gedurende de verleningsprocedure heeft beperkt tot een werkwijze met een niet-reactieve samenstelling. Dat is blijkens de verleningsgeschiedenis van dat octrooi gebeurd ter afbakening van EP 935, waarin CNSL en de daaruit gewonnen fracties cardol en cardanol als toevoeging aan bitumen zijn geopenbaard en waarbij sprake is van een chemische reactie tussen CNSL additief en het bitumen d ie er voor zorgt dat het mengsel uithardt. Ventraco betoogt daarom dat conclusie 1 van NL 442 overeenkomstig de hoofdconclusie van EP 415 uitgelegd moet worden, waarbij de beperking geldt dat het additief het bitumen niet door middel van een chemische reactie bindt, maar fysisch of, anders gezegd, 'niet-reactief'. Nu het additief dat Ventraco aanbiedt, reactief is bij vermenging met plantaardige oliën, valt het buiten de beschermingsomvang van NL 442 aldus Ventraco.

5.6 Op grond van artikel 53 lid 2 ROW wordt de beschermingsomvang van een Nederlands octrooi bepaald door de conclusies van het octrooischrift, waarbij de beschrijving en tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. Voorshands is niet gebleken dat de beschermingsomvang van conclusies 1 en 4 van NL 442 beperkt is tot een werkwijze met uitsluitend niet-reactieve additieven. Noch uit de conclusies 1 en 4, noch uit enig andere conclusie van NL 442 blijkt dat de werkwijze conform het octrooi een fysische werking heeft en dat er geen sprake is van enige chemische reactie bij toepassing van de werkwijze. Ook de beschrijving en de voorbeelden van NL 442 geven geen enkele aanwijzing dat de werkwijze zou resulteren in een niet-reactieve binding van het bitumen door het additief. De gemiddelde vakman die het octrooischrift leest, zal de conclusies dan ook niet aldus begrijpen, dat het toe te passen additief een niet (met bitumen) reactief destillatieresidu van CNSL moet zijn. Het feit dat de conclusies van een later Europees octrooi dat de prioriteit van NL 442 inroept wel die beperking kent, maakt dat niet anders. Ook niet als uit de verleningsgeschiedenis van dat latere octrooi blijkt dat dat is gedaan ter afbakening van de stand van de techniek. Die omstandigheden spelen ingevolge artikel 53 lid 2 ROW geen rol bij de uitleg van de conclusies. De beschermingsomvang van NL 442 is derhalve niet beperkt tot gebruikmaking van een niet-reactief destillatieresidu van CNSL. Nu het additief van Ventraco alle kenmerken heeft van het in conclusie 1 van NL 442 beschreven additief, valt het gebruik daarvan voor de recycling van asfalt naar voorlopig oordeel onder de beschermingsomvang van conclusie 1.

In reconventie: 6.6 Ventraco heeft de stelling dat VWS inbreuk maakt op de Ventraco merken onderbouwd met de in 2.18 bedoelde screenprint van de website www.weezenbeek.nl. Daaruit blijkt echter alleen het gebruik van het teken ColorFalt, geen gebruik van het teken RheoFalt. VWS bestrijdt dat zij het teken RheoFalt nog steeds gebruikt en wijst er daarbij op dat zij een eigen merk heeft geïntroduceerd voor haar asfaltverjongingsadditief: 'Prephalt'. Gelet op dat verweer heeft Ventraco onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een voortdurende of dreigende inbreuk door VWS op de RheoFalt merken, zodat zij geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen ter zake de RheoFalt merken. Die vorderingen zullen dan ook niet worden toegewezen.

Rechtbank Den Haag 15 juli 2014, LS&R 972 (X tegen de Staat)
Kort geding. Niet onmiskenbaar onrechtmatig. De VEF, ExportNet en X zijn verenigingen en een onderneming die de belangen met betrekking tot de handel en het transport van vee over de weg behartigen en zich met dit transport bezig houden. De NVWA houdt toezicht op de naleving van de Verordening inzake de bescherming van dieren tijdens het vervoer. De staatssecretaris heeft sinds 2012 bestuurlijke boetes opgelegd wegens het niet naleven van regelingen in verbinding met de Verordening. Eiseressen vorderen de handhavingpraktijk van de Staat jegens eiseressen buiten werking te stellen. Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Staat, meer in het bijzonder de NVWA, onrechtmatig jegens hen handelt. De voorzieningenrechter verklaart VEF en ExportNet in hun vordering niet-ontvankelijk en wijst de vordering van [X] af.

3.2 Tussen partijen staat vast dat het geschil over de uitleg van de Verordening en de daarop gebaseerde handhavingspraktijk van de NVWA moet worden beslecht door de bestuursrechter. In de bezwaar- en beroepsprocedure tegen de aan [X] opgelegde boetebeschikking van 28 maart 2014 kunnen alle door eiseressen aangevoerde bezwaren tegen het handhavingsbeleid van de NVWA worden beoordeeld. Hoofdregel is dat het bestaan van deze rechtsgang in beginsel in de weg staat aan de mogelijkheid om dezelfde vragen aan de burgerlijke rechter, ook die in kort geding, voor te leggen. Dit kan anders zijn indien die andere rechtsgang in de gegeven omstandigheden hoogst omslachtig of onnodig belastend is, dan wel niet op voldoende korte termijn, gelet ook op het spoedeisende belang dat bij de gewenste voorziening bestaat, voorhanden is. Eiseressen hebben met verwijzing naar een vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank (rechtbank Den Haag 5 februari 2014, ECLI:RBDHA:2014:1365) betoogd dat in de voor [X] openstaande rechtsgang, daaronder begrepen de mogelijkheid van een voorlopige voorziening, op korte termijn hooguit om schorsing van de boetebeschikking kan worden verzocht, hetgeen door de Staat ook niet is betwist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan [X] daarom door de civiele rechter in haar vordering worden ontvangen, aangezien voor hetgeen zij wenst te bereiken – buitenwerkingstelling van de handhavingspraktijk van de NVWA – geen andere, met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat.

3.4 Aangezien – zoals hiervoor reeds is overwogen – het oordeel over de uitleg van de Verordening is voorbehouden aan de bestuursrechter, is voor ingrijpen van de civiele rechter slechts plaats indien het handhavingsbeleid van de NVWA onmiskenbaar onrechtmatig is. Dit kan het geval zijn indien boven iedere twijfel verheven is dat het handhavingsbeleid in strijd is met de Verordening.

3.9 Aan eiseressen moet worden toegegeven dat in de Verordening geen maximum is verbonden aan de duur van de rusttijd tijdens het vervoer. Daaruit volgt evenwel niet dat de door eiseressen voorgestane rusttijden van langer dan drie uur op grond van de Verordening zijn toegestaan. Uitgangspunt van artikel 3 van de Verordening is immers dat de duur van een transport tot het minimum moet worden beperkt en dat het vervoer zonder oponthoud tot de plaats van bestemming moet worden uitgevoerd. In Bijlage I, hoofdstuk V, bij de Verordening is bepaald dat de rusttijd tijdens het vervoer ten minste één uur moet duren. Daarnaast geeft diezelfde bijlage in datzelfde hoofdstuk de mogelijkheid de transporttijd – in het belang van de dieren – met twee uur te verlengen. Niet is gesteld of gebleken dat onder normale omstandigheden een tijdspanne van langer dan drie uur benodigd is voor het drenken, en zo nodig voederen, van de dieren. Indien eiseressen tijdens het vervoer rusttijden aanhouden van bijvoorbeeld acht à negen uur wordt daarmee de duur van het vervoer met die tijdspanne verlengd, hetgeen strijdig is met het uitgangspunt van de Verordening, daarin begrepen de in de Bijlage voorziene verlengingsmogelijkheid. Deze zienswijze wordt ondersteund door de in 1.7 en 1.8 vermelde brieven. Hoewel deze brieven niet de status hebben van een uitspraak van het Hof van Justitie van de EU, zijn zij ook zeker niet zonder betekenis. Zelfs indien met eiseressen moet worden aangenomen dat langere rusttijden juist wel in het belang van de dieren zijn, geldt dat de Verordening deze langere rusttijden thans niet toelaat en dat voorshands niet valt in te zien dat met het oog op het dierenwelzijn substantiële verlenging van de rusttijden tijdens het vervoer opwegen tegen verkorting van het vervoer met diezelfde periode. Of voor dit vervoer al dan niet gebruik wordt gemaakt van zogenoemde cattle cruisers acht de voorzieningenrechter hierbij niet relevant. Hoe goed uitgerust deze transportmiddelen ook mogen zijn, aangenomen moet worden dat runderen in een gewone stal beter af zijn dan in een mobiele stal, waarin zij volgens eiseressen wel naar believen kunnen eten en drinken, maar waarin zij – naar de Staat onweersproken heeft gesteld – niet kunnen liggen. De omstandigheid dat de NVWA bij de omschrijving van de in 1.14 vermelde beboetbare gedraging het woord ‘onnodig’ heeft gebruikt acht de voorzieningenrechter niet van belang. Toevoeging of weglating van dat woord doen niet af aan de gedraging, die eruit bestaat dat het vervoer van de runderen langer heeft geduurd dan in het belang van de dieren noodzakelijk was.

3.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet boven iedere twijfel is verheven dat de handhavingspraktijk van de NVWA is strijd is met de Verordening. Dit oordeel is voorbehouden aan de bestuursrechter en eiseressen dienen de uitkomst van de bestuursrechtelijke rechtsgang af te wachten. Indien eiseressen verdere boetes wensen te voorkomen, dienen zij zich vooralsnog te houden aan de instructies van de NVWA.

 

Redactionele bijdrage ingezonden door Sofie van der Meulen, Axon advocaten. Zie eerdere (korte) bespreking: LSenR 944. Levensmiddelen. Bijkomend besluit. Appellant exploiteert een slagerij. Het bedrijf van appellant is gecontroleerd op naleving van hygiënevoorschriften. Hierbij zijn een aantal overtredingen geconstateerd, waarvoor de minister bij besluit 9 maart 2012 een bestuurlijke boete van € 3.675 heeft opgelegd. Wegens het feit dat geen, dan wel geen volledige betaling van de boetebedragen heeft plaatsgevonden binnen de wettelijke termijn, is tegen appellant een dwangbevel uitgevaardigd. Op 9 oktober 2012 heeft appellant de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen en de executiemaatregelen op te schorten. Op 6 december 2012 heeft de voorzieningenrechter het beroep tegen het boetebesluit ongegrond verklaard en heeft hij zich onbevoegd verklaard een oordeel te geven over het dwangbevel. Appellant heeft hangende het verzoek om een voorlopige voorziening voor uitstel van betaling verzocht. De minister heeft het verzoek tot uitstel van betaling bij besluit van 10 december 2012 afgewezen. Appellant heeft hiertegen op 14 december 2012 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard. Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk en vernietigt het besluit van 12 maart 2013. Het bezwaarschrift van 14 december 2012 had als hoger beroep aangemerkt moeten worden omdat het binnen de beroepstermijn was ingediend. De minister had het moeten doorzenden aan het CBb.

Het CBb overweegt in de uitspraak:

‘5.9. (...) Artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, mede betrekking heeft op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent, onder meer, uitstel van betaling, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

5.10. Het verzoek van appellant van 27 november 2012 om uitstel van betaling heeft de minister bij besluit van 10 december 2012 afgewezen. Appellant heeft dit besluit, door daartegen op 14 december 2012 bezwaar te maken, betwist.

Met het door appellant bij brief van 31 januari 2013 instellen van hoger beroep is, gezien artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, van rechtswege een mede op dit besluit betrekking hebbende procedure bij het College aangevangen. Het oordeel van het College ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep strekt zich niet tot die procedure uit.

5.11 De minister heeft in strijd met artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bij het besluit van 12 maart 2013 beslist op het door appellant tegen het besluit van 10 december 2012 gemaakte bezwaar. Hij had het bezwaarschrift ingevolge dit artikel ter behandeling moeten doorzenden aan het College. Daaruit volgt dat het besluit van 12 maart 2013 in strijd met de wet is genomen. Het College zal dit besluit vernietigen en het bezwaar tegen het besluit van 10 december 2012, gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, als beroep inhoudelijk behandelen.’

Het CBb verklaart vervolgens het beroep tegen het besluit van 10 december 2012 ongegrond. Het hoger beroep tegen het opleggen van de bestuurlijke boete wordt niet-ontvankelijk verklaard omdat het te laat is ingesteld.

Naschrift
In de uitspraak van het CBb wordt verwezen naar artikel 4:125 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit betreft het laatste artikel van titel 4.4 over bestuursrechtelijke geldschulden, welke op 1 juli 2009 in werking is getreden. Deze titel geeft regels voor betaling van bestuursrechtelijke geldschulden aan en door de overheid. De titel ziet niet op het ontstaan van een geldschuld, maar regelt de formele vaststelling en afwikkeling. De uitspraak van het CBb biedt een mooi aanknopingspunt om titel 4.4 en, meer specifiek, de bijzondere regels over bezwaar en beroep onder de loep te nemen.

Wat zijn bestuursrechtelijke geldschulden?
Bestuursrechtelijke geldschulden zijn geldschulden die hun grondslag vinden in het bestuursrecht. Artikel 4:85 Awb bepaalt dat titel 4.4 van toepassing is op geldschulden van en aan de overheid die kunnen worden vastgesteld door middel van een beschikking die vatbaar is voor bezwaar en beroep.

Wat is er geregeld in titel 4.4?
Titel 4.4 regelt achtereenvolgens de formele vaststelling van de betalingsverplichting, de betalingstermijn, de wijzen van betaling, verrekening, uitstel van betaling, bevoorschotting, verzuim en wettelijke rente, verjaring, aanmaning en invordering bij dwangbevel.

Titel 4.4 is opgebouwd rond het besluitbegrip van artikel 1:3 Awb. De hoofdregel is dat de verplichting tot betaling van een geldschuld bij beschikking wordt vastgesteld. Aan handelingen die worden verricht ter afhandeling van de geldschuld wordt ook veelal een beschikkingskarakter toegekend. Dit worden bijkomende beschikkingen genoemd. Artikel 4:125 Awb benoemt een aantal bijkomende beschikkingen expliciet: de verrekening, het uitstel van betaling, de verlening van een voorschot, de vaststelling van de wettelijke rente en de gehele of gedeeltelijke kwijtschelding.
Om te voorkomen dat tegen alle afzonderlijke besluiten die tijdens de afwikkeling van een bestuurlijke geldschuld genomen worden bezwaar en/of beroep ingesteld moet worden is in artikel 4.125 Awb de concentratie van beroep geregeld. Bij toetsing van de vaststellingsbeschikking worden ook de daaruit voortvloeiende bijkomende beschikkingen getoetst. Deze bijkomende beschikkingen ‘liften mee’. Vereist is dat de belanghebbende de bijkomende beschikking betwist. In deze zaak heeft appellant tijdig de bijkomende beschikking betwist waardoor deze mee had moeten liften op het hoger beroep tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter. De minister heeft dit over het hoofd gezien en heeft de bezwaarprocedure doorlopen waardoor de beslissing op bezwaar nu in hoger beroep is vernietigd.

Artikel 4:125 en 6:19 Awb
De regeling van artikel 4:125 Awb doet wellicht denken aan de regeling van artikel 6:19 Awb, maar waar op grond van artikel 6:19 Awb het gewijzigde, ingetrokken of vervangen bestreden besluit zelf meelift in beroep, gaat het in artikel 4:125 Awb juist om andere (bijkomende) beschikkingen die meeliften met het bestreden besluit. Wat nu als de beslissing tot het niet verlenen van uitstel van betaling eerst was genomen op het tijdstip dat de beschikking tot betaling al niet meer vatbaar was voor bezwaar en beroep? Dan kan separaat tegen de bijkomende beschikking worden opgekomen als de bijkomende beschikking afkomstig is van hetzelfde bestuursorgaan dat de hoofdbeschikking heeft genomen.

Uitzondering: het dwangbevel
Het dwangbevel is wel een beschikking, maar tegen deze beschikking staat geen bezwaar en beroep open bij de bestuursrechter. Het dwangbevel levert een executoriale titel op waarvan de rechtsbescherming is overgelaten aan de civiele rechter. Bij de civiele rechter kan een executiegeschil aanhangig gemaakt worden. Dit is de reden waarom de voorzieningenrechter zich onbevoegd heeft verklaard om een oordeel te geven over het dwangbevel.

Voor zowel bestuursorganen als belanghebbenden blijft het goed opletten in het geval van bestuursrechtelijke geldschulden. Allereerst is het belang na te gaan of er sprake is van een besluit in de zin artikel 1:3 Awb. Vervolgens doemt de vraag op of het gaat om een appellabel (bijkomend) besluit en ten slotte de vraag welke rechter bevoegd is. Een puzzel die niet altijd eenvoudig is, zo blijkt ook uit deze uitspraak van het CBb.

Sofie van der Meulen, Axon advocaten

CBb 8 juli 2014, LS&R 944 (Appellant tegen Minister van VWS)
Levensmiddelen. Bijkomend besluit. Appellant exploiteert een slagerij. Het bedrijf van appellant is gecontroleerd  op naleving van hygiënevoorschriften. Hierbij zijn een aantal overtredingen geconstateerd, waarvoor de minister bij besluit van een boete van € 3.675 heeft opgelegd. Wegens het feit dat geen, dan wel geen volledige betaling van de boetebedragen heeft plaatsgevonden binnen de wettelijke termijn, is tegen appellant een dwangbevel uitgevaardigd. Appellant heeft om uitstel van betaling verzocht,  waartoe de minister geen aanleiding zag. Bij besluit van 12 maart 2013 heeft de minister het bezwaar hiertegen ongegrond verklaard. Appellant stelt dat dit besluit onbevoegd is genomen. Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk en vernietigt het besluit van 12 maart 2013.

5.9. (...) Artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bepaalt, voor zover hier van belang, dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de beschikking waarbij de verplichting tot betaling van een geldsom is vastgesteld, mede betrekking heeft op een bijkomende beschikking van hetzelfde bestuursorgaan omtrent, onder meer, uitstel van betaling, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

5.10. Het verzoek van appellant van 27 november 2012 om uitstel van betaling heeft de minister bij besluit van 10 december 2012 afgewezen. Appellant heeft dit besluit, door daartegen op 14 december 2012 bezwaar te maken, betwist.
Met het door appellant bij brief van 31 januari 2013 instellen van hoger beroep is, gezien artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, van rechtswege een mede op dit besluit betrekking hebbende procedure bij het College aangevangen. Het oordeel van het College ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep strekt zich niet tot die procedure uit.

5.11 De minister heeft in strijd met artikel 4:125, eerste lid, van de Awb bij het besluit van 12 maart 2013 beslist op het door appellant tegen het besluit van 10 december 2012 gemaakte bezwaar. Hij had het bezwaarschrift ingevolge dit artikel ter behandeling moeten doorzenden aan het College. Daaruit volgt dat het besluit van 12 maart 2013 in strijd met de wet is genomen. Het College zal dit besluit vernietigen en het bezwaar tegen het besluit van 10 december 2012, gelet op artikel 4:125, eerste lid, van de Awb, als beroep inhoudelijk behandelen.

Vzr. Rechtbank Den Haag 10 juli 2014, LS&R 940 (Starsurgical tegen Wittmann c.s.)
Uitspraak ingezonden door Marga Verwoert en Maarten Haak, Hoogenraad & Haak advocaten. Merkenrecht. Misleiding. Rectificatie. Starsurgical verkoopt kunstmatige kleefhuid, een medisch hulpmiddel om een buikwand na incisie meerdere malen te sluiten en openen. Deze techniek is ontwikkelt door het Medical College Wisconsin waar Wittmann werkzaam was. Starsurgical heeft het exclusieve productie/distributierecht gekregen en verkoopt dit onder de merknaam Wittman Patch. Onder vermelding van "Wittmann Patch" en CE-certificaten bieden Wittmann c.s. via hidih.com/.de kunstmatige kleefhuid aan. Ook staan Sigma medical en Intraven als distributeur vermeld voor Nederland respectievelijk Spanje. Merkinbreuk is niet bestreden en wordt verboden in de EU. Er dient twee maanden te worden gerectificeerd op de openingspagina's in het Duits, Engels en Spaans. Gebruik van ongeldig CE-Certificaat en -goedkeuring dient te worden gestaakt.

5.4. beveelt Wittmann om binnen één maand na betekening van dit vonnis en gedurende twee maanden een rectificatie te plaatsen op de openingspagina van www.hidih.com, www.hidih.de en www.novomedicus [5.5: www.sigma-medical.nl, 5.6: www.intraven.es] in de vorm van een deugdelijke vertaling in de Duitse en Engelse [5.6: Spaanse] taal van de volgende tekst, in zwarte letters tegen een witte achtergrond zonder verdere mededeling;
"Bij deze informeren wij onze relaties dat Starsurgical, Inc. houder is van het merk "Wittmann Patch" voor de Europese Gemeenschap en de exclusief gerechtigde distributeur van "Wittmann Patch" kunstmatige Kleefhuid in de Europese Gemeenschap. (...) is niet gerechtigd om kunstmatige kleefhuid onder de naam "Wittmann Patch" op de markt te brengen, te distribueren of te verkopen en is niet gelieerd aan en heeft niet gehandeld namens Starsurgucal danwel met Starsurgical's toestemming. (...) Het CE Certificaat en de goedkeuring waaronder voorheen de inbreukmakende "Wittmann Patch" is aangeboden, zijn niet langer geldig en mogelijk niet van toepassing op de geleverde producten.

Vzr. Rechtbank Den Haag 7 juli 2014, LS&R 938 (Syngenta tegen Octrooicentrum Nederland)
Uitspraak ingezonden door Martijn de Lange , Octrooicentrum Nederland. ABC. Octrooi. Octrooicentrum Nederland heeft Syngenta in 2005 een aanvullend beschermingscertificaat (ABC) verleend voor het product thiamethoxam (een gewasbeschermingsmiddel). Syngenta verzoekt om verlenging van het ABC. Dit is door het Octrooicentrum niet-ontvankelijk verklaard. Tegen het besluit van verweerder heeft Syngenta beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen om de aanvullende bescherming te doen herleven. De voorzieningenrechter verklaart het beroep ongegrond en wijst de voorlopige voorziening af.

Overwegingen
De voorzieningenrechter wijst er op dat in de zaak die tot het voorgenoemde arrest Kühne & Heitz heeft geleid, de onderneming alle haar ter beschikking staande rechtsmiddelen had uitgeput, terwijl in het onderhavige geval verzoekster geen gebruik heeft gemaakt van haar recht om bezwaar en beroep in te stellen tegen het besluit van 5 december 2005.
De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat, aangezien het besluit van 5 december 2005 definitief is geworden zonder in rechte te zijn aangevochten, het arrest Kühne & Heitz geen rechtsregel geeft die verweerder verplicht om de bestuursrechtelijke procedure te heropenen met het oog op het terugkomen van een eerder genomen besluit. (...)

De voorzieningenrechter is van oordeel dat hetgeen door verzoekster is aangevoerd geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden betreft die van zodanige aard zijn dat zij tot een andere beschikking aanleiding zouden moeten geven. Verweerder heeft daarbij niet ten onrechte gewezen op het rechtszekerheidsbeginsel, welke onder meer meebrengt dat de belangen van derden zouden kunnen worden geschaad indien zou worden overgegaan tot een verlenging van de, inmiddels overigens al verlopen, expiratieduur.
Verzoekster heeft enkele besluiten van verweerder overgelegd waarin verweerder op verzoek van de belanghebbende de duur van het octrooi heeft verkort. Daarmee heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in redelijkheid ook een beleid zou moeten hebben waarin de in rechte vaststaande duur van een octrooi op verzoek van de belanghebbende kan worden verlengd.(...)

Bijdrage ingezonden door Corina Post-Wolfert, LinkedIn. Sinds vele jaren leveren apothekers generieke geneesmiddelen af in plaats van merkgeneesmiddelen. Met de invoering van het prefentiebeleid wordt een stap verder gegaan. Een generiek geneesmiddel bevat dezelfde actieve ingrediënten en is tevens qua toedieningsvorm (tablet, capsule) gelijkwaardig aan het oorspronkelijke geneesmiddel (innovator). Het kan wel zijn dat een generiek andere hulpstoffen bevat dan de innovator of andere generieke fabrikaten. Dat wisseling tussen merkgeneesmiddel en generiek wantrouwen kan opleveren bij patiënten was bekend. Maar dat dit ook tot overdosering kan leiden, is door een aantal Farmacie studenten (Universiteit Utrecht) onderzocht. Ondanks het beperkte onderzoek kwamen er opzienbarende ontdekkingen uit.

Regelgeving
In Nederland schrijft de arts geneesmiddelen meestal voor op stofnaam van de actieve stof. De apotheker levert vervolgens het preferente medicijn af die door de zorgverzekeraar is aangewezen en daarmee voor vergoeding in aanmerking komt. Tenzij de arts een merkgeneesmiddel met het ®-teken heeft voorgeschreven, mag de apotheker er niet zomaar van afwijken door generiek af te leveren. De verzekeraar houdt bij het preferentiebeleid geen rekening met het merkenrecht. De apotheker moet hierop wel letten. Zo mag hij bij afleveren van het generieke geneesmiddel niet het merk van de innovator erop zetten om hiermee een gelijkenis aan te tonen. Hij pleegt anders merkinbreuk. Hij mag daarentegen wel informatie aan de patient verstrekken dat hij niet het merkgeneesmiddel maar een generiek (vaak naamloos) geneesmiddel afgeeft.

In onze farmaceutische wet- en regelgeving zijn geen juridische voorwaarden aan geneesmiddelensubstitutie vastgelegd. Dit wordt overgelaten aan de rechter die in voorgelegde rechtzaken uitspraak doet (jurisprudentie). Er zijn bijvoorbeeld ook geen regels dat de (tablet)vorm of kleur van een een generieke geneesmiddel anders zou moeten zijn ten opzichte van de innovator. Dit is wel het geval in Amerika. Hier is gebleken dat wijziging van kleur en vorm grotere verwarring of vergissingen bij patienten ontstaan.

Overdosering door substitutie
Het preferentiebeleid geldt niet alleen van merkgeneesmiddel naar generiek maar ook van generiek naar generiek. Doordat zorgverzekeraars alleen naar prijzen kijken, kunnen de preferente geneesmiddelen per jaar verschillen. Dit kan naast therapieontrouwheid ook tot overdosering van geneesmiddelen leiden volgens het studentenonderzoek. Overdosering komt vaker voor bij patienten die ouder zijn, de Nederlandse taal niet goed beheersen, meerdere medicijnen per dag innemen of onvoldoende voorlichting van de apotheek krijgen. De ontstane verwarring leidt tot inname van zowel het nieuwe middel als ook van het oude middel. Deze dubbele inname is voor de duur van de oude voorraad.

Voorkomen is beter dan genezen
Om overdosering tegen te gaan, wordt gepleid voor gebruikmaking van stickers of informatiebrieven die uitleg geven over de overstap naar het (andere) generieke middel. Het is wenselijk dat deze informatie in verschillende talen wordt aangeboden. Ter verduidelijking van de uitleg in de apotheek kan de oude vertrouwde verpakking erbij gepakt worden. Voor oudere patienten en patienten die de Nederlandse taal niet voldoende beheersen kunnen medicijnrollen gehanteerd worden. Daarnaast wordt patiëntveiligheid beter gewaarborgd wanneer minder vaak preferente geneesmiddelen wijzigen.

Corina Post-Wolfert

HvJ EU 19 juni 2014, LS&R 928, zaak C-574/12 (Centro Hospitalar en Such) - dossier
Zie Conclusie A-G LS&R 833. Prejudiciële verwijzing. Overheidsopdrachten voor diensten. Richtlijn 2004/18/EG. Gunning van opdracht zonder inleiding van aanbestedingsprocedure (,inhousegunning’). Van aanbestedende dienst rechtens onderscheiden opdrachtnemer. Centrum dat ondersteunende diensten en bijstand verleent aan ziekenhuizen. Vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk. Meerderheid van leden bestaande uit aanbestedende diensten. Minderheid van leden bestaande uit privaatrechtelijke entiteiten, liefdadigheidsinstellingen zonder winstoogmerk. Activiteit die minstens ten belope van 80% van jaaromzet wordt verricht ten behoeve van leden. De vraag die centraal staat is of op deze overeenkomst de uitzondering voor zogenoemde „in-house”-gunning van toepassing is. Het Hof verklaart voor recht:

Wanneer de voor een overheidsopdracht geselecteerde entiteit een vereniging van algemeen nut zonder winstoogmerk is waarbij ten tijde van de gunning van die opdracht niet alleen entiteiten uit de publieke sector zijn aangesloten, maar ook particuliere instellingen van sociale solidariteit die activiteiten zonder winstoogmerk verrichten, is de voorwaarde van „toezicht zoals op de eigen diensten”, waaraan volgens de rechtspraak van het Hof moet zijn voldaan om de gunning van een overheidsopdracht als een inhousetransactie te kunnen aanmerken – niet vervuld, zodat richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten van toepassing is.

Vzr. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 juni 2014, LS&R 929 (Hollister tegen CZ)
Aanbestedingsrecht. CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst. Inkoopprocedure stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. CZ beoogt met 1 leverancier een overeenkomst te sluiten. Ondeugdelijke motivering voor het afzien van het opsplitsen van de opdracht in percelen.

4.12.
Van belang is daarom de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) om te bepalen of sprake is van een publiekrechtelijke instelling. Aan die rechtspraak ontleent de voorzieningenrechter de volgende uitgangspunten en maatstaven.

1. Aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ moet een functionele uitleg worden gegeven. Een letterlijke uitleg in de zin dat privaatrechtelijke rechtspersonen niet onder dit begrip kunnen vallen is door het HvJ EU verworpen (HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, ro. 27 en 28; Commissie vs. Spanje).
2. Bij het antwoord op de vraag of de publiekrechtelijke instelling specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, doet het er niet toe dat in dergelijke behoeften ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Het is van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen houden (HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, ro. 40; Aigner).
3. Aan het begrip ‘behoeften van algemeen belang anders dan die van industriële of commerciële aard’ moet een autonome en eenvormige uitleg in de gehele EU worden gegeven (HvJ EU 27 februari 2003, C-373/00, ro. 35-36; Truley).
4. Alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is, moeten worden meegewogen (arrest Aigner, ro. 41).
5. Daarbij is het met name van belang, na te gaan of de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent in een concurrentiesituatie. Het bestaan van een sterke concurrentie kan een aanwijzing zijn dat het niet gaat om een behoefte van algemeen belang van andere dan van industriële of commerciële aard (arrest Aigner, ro. 46; waarin het HvJ EU verwijst naar het arrest BFI Holding van 10 november 1998, C-360/96, ro. 49, alsmede het arrest Agorà en Excelsior, 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99).
6. Het bestaan van een sterke concurrentie wettigt op zich echter nog niet de conclusie dat er geen sprake is van een andere behoefte van algemeen belang dan een behoefte van industriële of commerciële aard (arrest Truley, ro. 61). Alvorens tot een dergelijke conclusie te komen moet men andere factoren in aanmerking nemen, met name onder welke voorwaarden de betrokken organisatie haar activiteiten uitoefent (HvJ EU 22 mei 2003, C-18/01, ro. 50; Korhonen).
7. Als een instelling onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is het niet waarschijnlijk dat de behoeften waarin zij wil voorzien, van andere dan industriële of commerciële aard zijn (arrest Korhonen ro. 51).

4.14.
Wel in geschil is of die behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aard zijn. CZ voert aan dat de staat er voor gekozen heeft niet zelf de dekking te bieden tegen het hier bedoelde risico maar dat overlaat aan marktpartijen. Deze private partijen hoeven uitsluitend aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) kenbaar te maken dat zij een zorgverzekering willen aanbieden. De NZa beschouwt zorgverzekeraars als reguliere private schadeverzekeraars. Uit de toelichting bij de Regeling vereveningsbijdrage 2014 blijkt dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aanvaardt dat zorgverzekeraars met elkaar concurreren om de gunst van de verzekerden. Zorgverzekeraars maken winst en sommige zorgverzekeraars hebben ook uitdrukkelijk een winstoogmerk (de zorgverzekeraars die hun bedrijf voeren in de vorm van een NV). Maar zelfs als een zorgverzekeraar geen winstoogmerk heeft maar ‘opereert in een klimaat van concurrentie’ is zij om die reden al geen publiekrechtelijke instelling. CZ verwijst hiervoor naar het arrest Agorà.

4.17.
De tussenconclusie is daarom, dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Aan deze cumulatieve voorwaarden van het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ is voldaan.

4.21.
Nu CZ in elk geval niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw dient het primair gevorderde te worden toegewezen. De overige aanbestedingsrechtelijke gevolgen voor CZ behoeven op dit moment geen bespreking. CZ heeft medegedeeld de beslissing van de voorzieningenrechter te respecteren, behoudens de mogelijkheid van hoger beroep, zodat een dwangsomveroordeling niet nodig is.